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劳动合同法不是企业倒闭的主要原因

张喜亮


一、一段时间以来，从中央到地方对《劳动合同法》展开了大规模的调研。如果说地方调研是为了更好地开展劳动合同地方立法有关，中央政府开展调研的目的是什么？是惯例还是与当前的宏观经济环境有关？

　　时逢年底，进行劳动法律及有关法律的调研或检查，也是以往的惯例，劳动合同法执行将近一周年，对其执行情况组织有针对性的调研和监督检查活动也是在情理之中的，有其必要性。然而，由于劳动合同法自动议立法开始，至今争议比较大，时值全球金融危机和我国经济增长速度减缓，这样的调研活动就显得比较敏感。我个人看法，应当不失时机地对劳动合同法的执行情况进行跟踪似的调查研究。不容否认的是，劳动合同法确实对社会和用人单位产生了较大的影响，这种影响有人认为是负面的，有人认为是正面的。既然有影响，社会反响较大，组织一些调查研究活动总是好事。我不认为这样的举动需要什么特别的解读。
　　从宏观经济环境的角度来看，我想这样的调查研究活动对于我们制定相关政策充分考虑劳动关系问题是有积极作用的。客观地说，我们改革开放30年的经济腾飞，是与所谓的劳动力价格“低廉”有直接关系的，而在考虑政策时往往把劳动力价格“低廉”当作优势处理，当经济环境比较好的时候这种低廉的劳动力价格还不是一个突出的问题。这种低廉的劳动力价格如果不在经济上升的时候得到提升，那么，当经济下滑的时候，企业的效益和没有下降空间的劳动力价格之间的矛盾，就显得特别的突出，以至于把一些企业倒闭归罪于劳动合同法提高了劳动力成本，就具有了貌似合理的逻辑了。我们应当必须深思这个问题。如果说大规模的劳动合同法调研活动与当前的宏观环境有关的话，我觉得这样的联想也是有意义的。

二、从调研结果来看，企业界对《劳动合同法》的执行力度还是比较大。但是，另一方面，部分中小企业，特别是劳动密集型企业发展困境也引人注目。严格执法与企业发展困难有没有什么内在关联？

　　我看这个调研结果还算是客观的，企业对执行劳动合同法的态度，与执行劳动法典相比，更加积极和认真。一些企业界人士对劳动合同法的激烈反映就说明他们是认真对待这部法律了。我认为这样强烈的反映中有一个正面的信息，那就是企业具有了相当强烈的法制意识，这是以往不曾有过的现象。
　　劳动密集型的中小企业出现困难，这个问题不能仅仅从劳动合同法一个方面考虑。我们试想一下，如果今天的经济发展速度是在高位上高速增长的话，执行劳动合同法就可能不是个问题了。曾几何时，这些发生困难的地方不是还有过“民工荒”吗？企业雇工难而提高“农民工”的工资和福利，已经是“长三角”、“珠三角”等等经济区域的企业不得不认真考虑的问题。一些中小企业的困境问题主要还是当前经济环境的原因。海外市场萎缩商品消费能力急剧下降，那些以出口为主的企业当然就难以生存了，这完全是个解决问题；即便是没有劳动合同法，这些企业也不可能不出现困境。产品层次、技术的含量和市场的方向，这些才是其困难的根本原因之所在。劳动力成本再低也解决不了市场萎缩的问题。节支是不得以而为，增收才是关键。
　　严格执行劳动合同法与企业困境是不是有内在的关联，我觉得也是有关联的，但只是关联而已，不是根本性的。如果说这个问题毕竟是很突出的话，我认为，不完全是劳动合同法本身的问题，而是劳动合同法实施的背景和时机的问题。从时机来说，不幸的是巧遇了全球的金融危机以至于经济危机。在这样的危机时刻，提高人力资源成本，确实有点“雪上加霜”的意思。全球经济环境恶化问题是“雪”，劳动合同法的实施最多只是“霜”而已；如果没有“雪”而只有“霜”是不会导致“灾害”的。从背景而言，我们似乎忘记了一个事实：当以劳动力价格低廉为竞争优势的时候，我们的劳动法典没有得到很好的执行，劳动力价格一直没有随着经济的增长而相应地增长。劳动法执行十几年来，全国各地都只是以其自己的政策为劳动者缴纳“两险”或“三险”，劳动合同法要求“依法”缴纳“五险”（有的地方还加了个“一金”），终止劳动合同原来明文规定可以不支付经济补偿，劳动合同法明令必须支付经济补偿金，并且加大违法的处罚力度等等，所有这些都使劳动力成本大幅度增加，如果我们意识到这个背景就会知道这场“霜”来得也确实猛了点。

三、在我国经济整体增长出现减缓趋势的情况下，应该如何看待严格执法与经济发展之间的紧张关系？会不会因为当前的经济发展困难牺牲劳动立法？

　　这个问题值得我们进行深层次的思考。如果因为经济整体增长出现减缓趋势而牺牲严格执行劳动合同法，我觉得那将令人啼笑皆非，被历史嘲笑。
　　立法、法律不是儿戏，我觉得这一点必须认真反思；法律如麻势必法将不法！既然劳动合同法生效了而又非恶法，废止和立即修改都不是明智的，并且也没有必要。换一个思考方式，我认为，现在困难的经济环境对于我们坚定地执行劳动合同法、调整我们的人力资源理念或许是更有利的。
　　至于说会不会为当前的经济发展困难而牺牲劳动立法，我觉得这是对政府及政府官员素质的检验和应对危机能力的考验，如果他们动摇了，牺牲劳动立法也不是不可能的。我所担心的也正是这个问题。我确信，即便是牺牲劳动立法也不可能缓解当前全球经济衰退的趋势和解决我国一些企业面临的问题，因为障碍经济发展的根本原因不是劳动立法和劳动力成本的问题。

四、蔓延世界的金融危机放大了《劳动合同法》的“负面”效应，中小企业倒闭潮不但深刻影响着劳动者就业情况，而且使《劳动合同法》“保护劳动者合法权益” 的立法宗旨可能再次遭受质疑。如何真正做到贯彻实施《劳动合同法》和促进经济健康发展的有机结合。

　　从全球来看可能会出现经济危机，但是，从我国的情况来看按照官方的说法经济的基本面没有变。基于这样的判断，我们能不能考虑工资的增长速度和幅度相对降下来（注意：不是降工资，对于最底层的劳动者而言现在几乎没有降低工资的空间了），而通过缩短工时、减低劳动强度、完善管理制度等等办法：一方面可以保持和增加就业，另一方面可以通过各种办法提高劳动者职业素质——实现劳动者素质的升级为迎接下一个经济快速增长的周期做好准备。基于官方对我国经济形势的判断，我们是有能力做到既要执行劳动合同法又能够促进经济又快又好地发展的。政府能够通过资金投入拉动经济，也一定有能力通过资金投入减轻企业和劳动者的负担，承担起完善保险保障劳动者权益的责任。客观上讲，我国职工的实际工时与世界各国相比属于较长的行列，超时工作几乎是普遍现象，工作强度和压力之大超过了经济发达的国家，借经济增长趋缓的时机，缩短工时、减轻劳动强度有助于增加就业，把业余的时间和待业的人员引导到提高职业能力上来，是完全可以做到的，——事实上也亟需这样做。政府增资社会保障金减轻企业和职工的负担，有助于提高企业生产能力和职工的消费能力，——这也是拉动内需的重要手段。现在一些地方，一方面是企业和职工被迫缴纳高额的保险金，一方面是给职工退保，企业和职工的负担都有点过重。政府能够充分考虑这负面的因素，就能够实现贯彻执行劳动合同法与促进经济发展的有机结合。
　　如果无论如何以牺牲劳动立法为代价是有百害而无一利的。
　　至于说劳动合同法“保护劳动者合法权益”的立法宗旨遭到质疑，我认为这与经济环境和企业困难并没有直接的关系，这是法律理论问题。众所周知，劳动法典中也有关于“保护劳动者合法权益”的规定，13年来也没有人质疑《劳动法》给中国经济发展造成了负面影响。我觉得，我们应当反思的是，立法必须遵循法律逻辑而不是主观的臆断。法律是以其公正的标准调整社会关系的，而不是偏袒于社会关系的一方。劳动法律应当是在劳动关系当事人之间确立合理、公正的标准，以其调整劳动关系。那种劳动法律是专门“保护劳动者”的观点，是违背法律逻辑和基本法理的。

五、《劳动合同法》强调要在保障劳动者合法权益的基础上构建和谐劳动关系，但是近期各地不断出现的裁员风潮表明，劳动关系有出现激化的可能，这是不是意味着我们离构建和谐劳动关系的目标越来越远了？

　　我想，必须澄清几个基本认识问题。第一，一味地保护劳动者是不能构建和谐劳动关系的；第二，最近或将来出现裁员风潮不是劳动关系激化的反映；第三，和谐劳动关系不等于没有劳资纠纷。
　　劳动关系是劳动法律调整的社会关系，法律的公平、公正、合理是构建和谐劳动关系的前提。如果一部法律刻意偏袒劳动关系的一方，势必造成法律天平的倾斜，法律失去了公正，其所调整的法律关系也就不可能和谐。所以，企图以劳动合同法的倾斜实现劳动关系的和谐是不可想象的。客观而言，劳动合同法很难说是“强调”保护劳动者。劳动合同法所言是保障劳动者“合法权益”，这“合法权益”往往被理解成为保障劳动者“一方”或“利益”，这是一种误读。劳动合同法规定的“服务协议”和“竞业限制”之违约责任可都是由劳动者单方承担的，难道这不是对用人单位的保护吗？难道能由此说劳动合同法是保护用人单位的法吗？如果劳动合同法真的是强调保护“劳动者”的，那么，在这个基础上确实不能构建起和谐的劳动关系；事实上，劳动合同法并没有专门强调保护劳动者一方。
　　裁员风潮一定是经济环境和企业经营困境造成的。按照现行劳动合同法的规定，裁员将使企业承担更大的经济风险。所以，最近和将来出现裁员风潮没有理由归罪于劳动合同法。裁员不等于劳动关系激化，裁员的根本原因是企业经济状况的恶化，一般来说，不是万不得已企业不会裁决员工，不是经济情况恶化企业裁决员工是违法行为，必须承担经济的和行政的法律责任。
　　据报道，劳动合同法实施以来，劳动争议案件大幅度上升。我认为这不一定是不和谐的劳动关系的反映，如果说与劳动合同法有关系的话，主要原因应当是用人单位与劳动者对于劳动合同法新的规定理解偏差造成的。劳动合同法对既有的劳动标准做出了较大和较多的调整，这些调整需要劳动关系当事人有一个认知、理解和适应的过程，在这个过程中出现争议是必然的。劳动争议案件上升不等于劳动关系不和谐。劳资矛盾是永恒的，和谐与否不在于是不是发生争议而在于争议处理的方式和结果。发生争议能够在法律的框架内解决，就不能断定是劳动关系的不和谐。当事人通过仲裁或诉讼的法律途径解决劳动争议，这并没有超出劳动关系和谐的范畴。有一点我们还不能忽视，劳动争议调解仲裁法规定仲裁免费，不能不说是劳动争议案件增多的一个因素。
　　我觉得，仅仅凭劳动争议案件在仲裁程序中上升的数量，就断定我们离构建和谐劳动关系的目标渐行渐远，是不符合逻辑的，倒是能够说明当事人的法制意识增强了。我认为随着当事人法制意识的增强，劳动关系越来越会更加和谐。

结束语：我想借此机会向读者说明几个观点：第一，劳动合同法本身并非尽善尽美，但是不能把一些企业的倒闭与劳动合同法联系在一起（欧洲、美国和日本没有制定新的劳动法律还不是一样的倒闭企业或裁员）；第二，对于劳动合同法的解读存在着极大的分歧，需要有权威部门作出标准的解读，不应当回避问题；第三，制定有关的劳动法律政策必须慎重，需要充分考虑文化、历史、现实和未来发展的空间，节外生枝不利于经济的发展和劳动关系的和谐。


（2008.11接受《中国劳动和社会保障报》专访）


由法院执行难引起的法律思考①

刘京柱


摘 要：人民法院执行难的问题由来已久，为克服这一难题，各地法院大胆创新，采取了集中清理执行、公告执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但由于制度规范层面上的缺失，执行实务中的一些貌似合理、合法的做法却成效甚微，甚至悖离了司法公平正义，损害了法院的权威和有关利益相关者的合法权益。本文对法院执行难的问题进行了一些思考，以期抛砖引玉，就教于司法实务和法学理论界的诸同仁处。
关键词：执行难 执行举措 法律与事实评价 规范建议
一段时期以来，困扰人民法院审判工作的执行难问题相当突出，不仅严重损害当事人的合法权益，破坏社会主义法制的尊严，而且影响经济发展和社会稳定。相当数量生效的判决、裁定、调解书得不到如期执行，使人们对司法公正、法律的权威产生疑虑，动摇公民通过正当的或诉讼的途径寻求公正的信心，甚至出现人民群众对政法机关，乃至对党和国家的信任危机。为解决执行难的问题，司法实务界和理论界的法律工作者可以说是见仁见智，出谋划策，人民法院集中清理执行积案行动方兴未艾，公告执行、开庭执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法纷纷出台；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但毋庸置疑的是，解决执行难这一顽症很难有一味药能收到立竿见影的功效。　　　
应当看到，近年来人民法院采取的各次集中清理执行积案行动，在取得一定成效的同时，也暴露出了一些值得深思的法律问题，笔者不揣浅陋，对此进行了一番思考，不当之处，请司法实务和理论界的诸同仁批评指正。
思考之一：集中清理执行（有的地方又称之为“执行会战”），其实质是一种急功近利的短期行为。既然是“会战”，当然便需集中人力、物力，于是不少法院便从内部各庭科室等抽调人员加入执行积案行动中，或是把案件分配到执行庭以外的其他庭室负责执行。这样做的结果不可避免地出现审判员、助理审判员代行执行员职权，执行业务生疏的庭室及其工作人员参与执行的情况，其执行能力与执行效果往往与专职执行员相形见绌，申请执行人的合法权益能否得到及时有效的保障颇令人怀疑。
思考之二：“中止执行”的不当扩大，影响了人民法院执行工作的公正性，程度不同地损害了人民法院的形象。有的法院为追求集中执行的效果，要求短期（如三个月）内积案执行率要达到一定比例（如80%），又规定中止执行可以算工作成绩，可以作为向当事人交待的结果，于是便出现了中止执行率过高，申请执行人害怕中止执行的结果。
据笔者调查，执行人员滥用中止执行的现象比较突出，片面扩大适用《民事诉讼法》第二百三十四条第一款第（五）项“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的规定，滥用自由裁量权，把一些不应中止执行的案件予以中止。由于这一做法未穷尽所有对申请执行人的司法救济措施，不但往往导致损害申请人的合法权益，使申请人对通过诉讼追债丧失信心，而且还会损害法律的尊严，影响社会经济稳定。例如，对被执行人有下列情形之一的作了中止执行处理：（1）所有财产均在不同银行作了贷款抵押；（2）自行停业一年以上，人员解散，法定代表人下落不明；（3）申请人不同意接收被执行人的房地产抵偿债务；（4）被执行人已达破产界限，但未申请宣告破产；（5）被执行人严重资不抵债，固定资产已被外地法院查封，别无其他资产可供执行；（6）因涉及企业改制、职工安置，在职职工及离退休人员上访要求解决就业问题等等。
思考之三：“公告执行”的提法欠严谨，“公告执行”中的一些做法有着不容忽视的负面效应。我国民诉法所规定的执行分当事人自愿履行和强制执行，没有公告执行这一说法。而仅在民诉法第二百二十九条第一款规定，“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。”依照民诉法第二百二十条的规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第279条的规定，人民法院应当在收到申请执行书后的10日内发出执行通知，在该通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。最高人民法院 1998年7月8日法释[1998]15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定：“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”；第26条第一款规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。”从以上规定可以看出，公告必须符合法定的条件，法院决定受理执行案件后，除强制迁出房屋或者强制退出土地必须由法院院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行外，公告并非执行案件的必经程序，亦非强制执行的根据和前提。在执行实践中，主要有两种“公告执行”做法：一是对被执行人在执行通知书指定期间内不履行生效法律文书确定的义务，又不提供无履行能力证据的才采取公告执行措施；二是在被执行人未在执行通知指定期间履行义务的情况下，又向被执行人发出通知，要求其在一个新指定的期间内履行义务或提供有无履行能力的证据，提出履行意见，如果未按该通知要求履行，则法院将在有关新闻媒体上公开暴光并限定期间履行，逾期再不履行，则将视情依法采取强制措施。上述第一种做法将公告作为一种强制执行措施，即通过公告暴被执行人的光，丢其脸面；第二种做法让人觉着法律疲软，毫无威慑力可言。作为代表国家行使执行权的人民法院可以一再给被执行人留面子，一味忍让，两个通知加暴光，在限定期限内仍不履行也仅是视情“依法”采取强制执行措施。可见，公告并非强制执行措施，而更多地是起着揭开蒙在无视法律权威和法院权力的被执行人的面纱的作用。更有的法院在新闻媒体上的公告在选择对象上令人质疑，笔者就曾接触过一位人大代表，他曾直言，法律面前人人平等是社会主义法制的一项基本原则，法律不能因人而异，应加大对有一定履行能力却拒不履行，或是搬出有关领导来说情、抵制法院依法执行的国有企业的执行力度，国有企业欠集体企业、公民个人的钱也应依法及时给付。但令人遗憾的是，有的法院所选择的公告执行对象很少有国有企业，更甭说在执行法院所在地有重要影响的大中型企业了。这一做法正应了一名俗语“老太太吃柿子光拣软的捏”，也有的戏称为“杀鸡给猴看”，但所谓的猴们早已熟视无睹、麻木不仁了，你公开暴光它尚且不怕，更何况敲山震虎呢？
思考之四：强制性破产制度的阙如，既不利于执行效率的提高，又难以满足充分实现执行分配公正的需要。我国现行破产制度未实行破产职权主义，人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序中，即使查明债务人不能清偿债务，也不能依职权宣告债务人破产。在人民法院的执行中，查明被执行人不能清偿债务是司空见惯的事，但由于债务人及其债权人未向法院申请宣告企业破产，法院又不能依职权宣告债务人破产，只好暂缓或中止执行，使资源不能得到及时优化配置，甚至造成国有资产的流失。这对有多名债权人申请执行同一被执行人（法人）的案件尤其如此，原因在于被执行人经营不善、濒于或已经歇业，债务沉重，多数陷入资不抵债的境地，被执行人的财产在清偿了前一位或几位申请人后，对其他案件往往便无财产可供执行，而绝大多数债权人又宁愿让债权站在账上也不愿主动申请债务人破产，对此执行法院往往以中止执行方式处理。实际上，这种处理方式是不能从根本上解决问题的，中止执行意味着被执行人将来还有清偿债务的可能，打个比方，中止执行的对象只是个“病人”，而名存实亡的企业是个“死人”，“病人”和“死人”之间的区别不言自明。对名存实亡企业欠债的执行，如仅以中止执行的方式处理，不仅没能从根本上解决案件的执行问题，而且，势必造成该企业债务与日俱增，使与其有正常交易业务的主体所受损害逐渐增大，甚至可能被当事人利用进行招摇撞骗，造成社会危害，影响社会经济秩序的稳定。只有对名存实亡的企业宣告其“死亡”，才能使所有的执行案件同时都得到公平、合理的解决，提高执行的效率，并且有效地维护整个社会经济生活的健康发展。在司法执行中建立强制性破产制度，对不能清偿多起债务的被执行人（法人）宣告破产，有利于提高执行效率，也是充分实现执行分配公正的需要。②
思考之五：执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。依照最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定，人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中属于法院自行制作的有民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。对这些生效法律文书由于是法院自身所出，故当事人申请执行或法院内部移交执行时无需再行审查，而对法定由人民法院负责执行的仲裁裁决和调解书、公证债权文书、行政处罚决定、行政处理决定、外国法院作出的判决、裁定、国外仲裁机构作出的仲裁裁决，人民法院在执行立案时都须对其合法性或效力进行审查、确认。在执行机构执行本院生效法律文书过程中，案外人对执行标的提出异议的，依照民事诉讼法第二百零八条的规定，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第258条规定，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。然而司法执行实践中，通过这一程序纠正错误判决、裁定和调解书的几近凤毛麟角。对那些案件当事人及案外人未对生效法律文书提出异议的，执行人员即使发现执行根据错误，但出于“同行相怜”、不愿得罪人、多一事不如少一事等原因，宁可将错就错“死马当活马医”，也不愿费力不讨好去追求司法正义。这种执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。
思考之六：近年来，地方保护主义干扰司法的问题屡见报端，也已成为法院执行难的一个重要原因。1998年，我国南方的两家报纸登载了有关“法院喊冤”的文章，大意是说，法院对来自当事人执行“打白条”的责难备感冤屈，认为之所以造成法院执行难的一个重要因素就是来自地方党政部门的干预，法院不能独立公正司法。在有的地方，外地法院去采取查封、冻结、扣押、划拨、拘留等措施时，需要当地法院和公安部门的允许；有的则要求当地法院制发文件，对某些企业给予特殊保护，比如不允许起诉、判决后不准执行等等。这些做法不但破坏了社会主义法制的统一，损害了法律的权威和人民法院的尊严，而且对受“保护”的企业和地方利益来言无疑是饮鸩止渴，因为在社会主义统一大市场条件下，任何地方、任何企业都不可能闭关自守，靠坑蒙拐骗、地方保护主义的保护伞就能长盛不衰、立于不败之地的。“欠债还钱，天经地义”，企图借助法外特权牟取非法利益、侵害他人合法权益是一种鼠目寸光的行径，也是极其有害的。有人提出改革司法机关地方党政领导的体制，建议党对司法工作的领导，通过党中央对最高司法机关党组的领导和上级司法机关党组对下级司法机关党组的领导来实现，就像军队系统那样。③这对摈除地方保护主义，实现司法独立、公正办案是一种催化剂，应该是利大于弊的。
思考之七：拒不执行判决、裁定罪的调整对象及追究程序的欠具体明确，造成部分执行案件申请执行人的合法权益难以及时充分、有效地实现。拒不执行判决、裁定罪在司法实践中存有不少争议，经人民法院主持达成的调解协议书生效后，能否成为本罪的对象？同样作为执行根据的支付令、仲裁书和调解书、追偿债权、物品的公证债权文书等生效法律文书，能否成为本罪的对象？拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查④，人民法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。⑤这是不是先定后审？既然受理执行的法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪了，又规定法院应当将案件移送行为发生地的公安机关进行立案查处，公安机关是依据法院的意见直接提请当地检察院提起公诉呢，还是等立案侦查完毕认为应提请检察院公诉？立法都不明确。如果接受移送的公安机关认为尚不构成该罪，又当如何处理？这会不会又造成法律上的执行难？关于该罪的调整对象，在刑法修订以前理论和司法界似乎争议还不大，多认为既包括判决、裁定，也包括调解书，支付令；而刑法修订后，则有的认为从立法精神和司法实践需要上来考虑，生效调解书也能成为本罪的对象，因为按照我国民事诉讼法的规定，调解书送达当事人，即具有与生效判决、裁定同等的效力，由人民法院负责执行。拒不执行刑事自诉案件、民事案件、商事案件等诉讼中由法院主持并已生效的调解书的，也可以本罪论处⑥；有的则认为，最高法院已在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确规定，刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定，并没有扩大解释到作为执行根据的其他生效法律文书，立法机关对此尚无具体明文规定，但从法的严肃性、权威性而言，对该罪不应作扩大解释，即使需作扩大解释，对这种立法意义上的解释，也应由立法机关来行使，而不应由最高司法机关行使；还有的司法人员认为，为满足司法实践需要，有必要将所有由人民法院执行的生效法律文书都作为本罪调整的对象，否则，若只局限于判决、裁定，容易造成法律漏洞，让有能力执行却拒不执行者钻了法律空子。另外，对拒不执行判决、裁定罪由行为发生地（事实上多数为被执行人所在地）的公安机关立案查处，会不会又因地方和部门保护主义而导致执行难？如果法院执行人员被围攻、殴打，向被执行人所在地的公安机关写出情况证明，公安机关是直接作为查处的根据呢，还是仍需进一步调查辨认真伪?法官在其中究竟该扮演什么角色,会不会因此而陷入欲拔不能的尴尬境地?若公安机关不认真依法履行职责,互相推诿,申请执行人要想实现自己的合法权益岂非遥遥无期了吗?
思考之八：强制执行立法，贵在制度创新。当前，人民法院在执行工作主要依据我国民事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释，但由于民事诉讼法的某些基本原则和制度并不适用于执行程序，例如，民事诉讼强调调解原则，执行程序中不能调解；民事诉讼强调双方当事人地位平等，强制执行则应强调保护债权人，强制债务人履行义务等等。只有通过单独立法，强制执行的特有原则才能得以体现。尽管最高人民法院的司法解释可以弥补现行立法的不足，体现强制执行的特点，将执行程序具体化，但最高法院毕竟不是立法机关，其司法解释也不具有普遍的约束力，更何况有些司法解释或者超出了授权的范围，或者偏离了立法原意⑦最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》所规定的一些制度，虽说是人民法院执行工作经验的总结和比较成熟的做法，但毕竟不是立法机关经过立法程序制定，不可避免地存在一些瑕疵和疏漏之处,造成执行实践中的混乱。例如,对参与分配的规定,被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权；被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照上述规定对各债权人的债权按比例清偿。应该说，最高法院的这些规定其初衷是好的，目的是使被执行人有限的财产在多个债权人间得到公平合理的清偿，但参与分配制度操作起来比较复杂，其运用有较严格的条件：申请参与分配的债权人应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据，由该执行法院将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。在司法实践中，不好操作的地方主要有以下三点：一是主持分配的法院确定难，也即哪个法院首先查封、扣押、冻结不好确定；二是首先查封、扣押、冻结的法院并无义务向财产所有人（多数即为被执行人）的所有债权人声明已采取了这些保全措施，作为申请参与分配的人难以知悉该情况，往往错失参与分配机会；三是申请参与分配人享有的优先权、担保物权往往被首先查封、扣押、冻结的法院所否定，从而使参与分配制度流于形式；甚至也不排除有的法院搞地方保护主义,采取假查封、扣押、冻结措施，抵制外地法院的主持参与分配权。总之，笔者在此无意批驳最高法院的司法解释，只是认为要想解决执行难、执行乱的问题，必须加大强制执行立法力度，并应首重于强制执行的制度创新，以可操作性的制度来规范执行，以保障当事人公平、合理受偿。例如，在司法执行中建立强制性破产制度，实行破产申请主义与破产职权主义相结合；建立被执行人（指自然人）易服劳役制度、外出报告制度和收入申报制度；建立人民检察院对执行工作的监督制度等等。

注释：
①本文写作于1998年，全文原载于《东方讯报》1998年12月10日、17日等，本次登载略有改动。
②林祖彭、李浩《建议在司法执行中建立强制性破产制度》载《政治与法律》1998年第5期第8—9页
③侯国云、卢尔平 《市场经济条件下执行难的危害、原因与对策》 载《政法论坛》1996年第1期第81页
④1998年1月19日最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第三款
⑤最高人民法院法释[1998]6号《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款
⑥最高法院副院长刘家琛主编《新刑法条文释义》，人民法院出版社，1997年5月第1版第1371页
⑦王?《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期