代位继承比较研究
中央政法管理干部学院学报 发表时间：199703
代位继承是法定继承中的一项重要制度，各国关于代位继承的条件和适用范围规定有很大差异。对一些有代表性国家的代位继承制度进行比较研究，有助于我们正确认识代位继承的性质，完善我国的代位继承制度。
一 制度比较
（一）代位继承的发生原因
关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：
1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。
我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。
2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、 意大利等国和我国台湾属于这一类型。
如日本民法第887、891、892条规定，
被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。
3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。
（二）被代位人的范围
被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：
1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。
2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。
3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460
条和德国民法典第1924
至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。
4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。
（三）代位继承人的范围
代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。
代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。
养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，
明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。
（四）代位继承人的应继份
代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。
锦州市国有资产流失查处办法
辽宁省锦州市人民政府
锦政规［1999］15号
锦州市人民政府关于发布《锦州市国有资产流失查处办法》的通知
各县(市)区人民政府、市政府各部门，中省直企事业单位：
《锦州市国有资产流失查处办法》发给你们，请遵照执行。
一九九九年十一月十八日
锦州市国有资产流失查处办法
第一条 为加强国有资产管理，防止国有资产流失，保护国
有资产的安全与完整，根据国务院和国家有关部门下发的《国有
企业财产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》、《企业
国有资产产权登记管理办法》、《行政事业单位国有资产管理办
法》和有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于锦州市行政区域内的国有资产流失的
查处工作。
第三条 本办法所称国有资产是指国家以各种形式对国有财
产占用单位的投资和投资收益所形成的财产以及依据法律、行政
法规认定的财产占用单位的其他国有财产。
第四条 本办法所称国有资产流失是指国有资产经营者、占
有者、出资者、管理者及其他相关责任者违反法律、法规、规章
和有关规定，或者失职、渎职造成的国有资产损失。包括财产权
利被侵占或转移、财产的毁损或灭失及所有者权益的损失。
第五条 锦州市国有资产管理局主管全市国有资产流失查处
工作。各县(市)区的国有资产流失查处工作，按照管理权限由本
级国有资产行政主管部门负责。
财政、审计、监察、公安、银行及其他金融机构和国有资产
占用单位的行政主管部门按各自的职责密切配合国有资产行政主
管部门开展国有资产流失查处工作，保障国家所有者权益不受侵
犯。
第六条 国有资产流失查处工作应遵循以下原则：
(一)维护国家所有者权益，依法制止和挽回国有资产流失；
(二)依法独立行使职权，不受任何单位和个人干预；
(三)不侵犯国有企业经营自主权和其他所有者的合法权益；
(四)以事实为依据，以法律为准绳。
第七条 国有资产占用单位有下列行为之一的应予查处：
(一)在产权变动和资产处置时，不按规定进行资产评估或者
授意资产评估部门故意压低评估价值，造成国有资产损失的；
(二)在国有资产产权转让时，超越权限，擅自处置或非法交
易，将国有资产低价出让或无偿转让非国有企业或个人，造成国
有资产损失的；
(三)在实行承包租赁经营时，违反规定，低价发包、出租国
有资产，造成国有资产损失的；
(四)行政事业单位将非经营性资产转为经营性资产时，不按
规定办理申报手续，不及时足额收缴资产经营收益和上缴核定的
资产占用费，造成国有资产损失的；
(五)在处置有形资产或无形资产时，违反规定，低价或者无
偿转让给非国有单位或个人，造成国有资产损失的；
(六)在企业改制和中外合资、合作企业设立过程中，违反规
定，将国有资产低价折股、出售，造成国有资产损失的；
(七)在行使国有股权时，不按规定委派产权代表或其委派的
产权代表未按规定行使股东权利或与他方恶意串通，损害国家所
有者权益或对损害国家所有权益的行为不反对、不制止，造成国
有资产损失的；
(八)在企业破产、兼并过程中，将国有资产量化到集体、个
人头上，或组织、参与私分国有资产，造成国有资产损失的；
(九)未经财产占有单位或主管部门同意，违反有关规定，擅
自将国有资产截留或转移，使该部分资产失控，造成国有资产损
失的；
(十)在财务管理中，违反财务制度，非法侵占国家财产，造
成国有资产损失的；
(十一)在行使企业经营权时，不受所有者约束，滥用经营权，
侵占国家所有者权益，造成国有资产损失的；
(十二)在企业联营过程中，将产品转移给非国有企业或个人，
转移经营利润，造成国有资产损失的；
(十三)违反规定，用国有资产为其他单位或个人提供担保，
造成国有资产损失的；
(十四)在项目投资上违反投资决策程序和报批手续，造成决
策失误，或投资后失察，造成国有资产损失的；
(十五)违反合同约定，提前支付款项，或者对到期应收的款
项不采取有效措施收取，以及没有合同约定，擅自为他人代垫款
项，造成国有资产损失的；
(十六)泄露本企业商业、技术秘密，造成国有资产损失的；
(十七)国有资产投资主体非法干预其投资企业经营权，造成
国有资产损失的；
(十八)国有企业违反有关法规，从事非法经营或委托、出资
给其他单位和个人从事非法经营，造成国有资产损失的；
(十九)其他违反国有资产管理法规的行为，造成国有资产损
失的。
第八条 国有资产行政主管部门在查处国有资产流失行为时，
可依法采取下列措施：
(一)查阅、复制与国有资产流失行为有关的文件、资料；
(二)要求有关单位和有关人员如实反映情况，提供有关材料，
责令被查单位的有关人员在规定时间和地点，就国有资产流失问
题作出解释和说明；
(三)责令被查处的单位和人员停止正在或者可能造成国有资
产流失的行为；
(四)按照法定程序，对与查处国有资产流失行为有直接关系
的单位，对其在银行或其他金融机构的往来帐目及存款进行核查；
(五)暂予扣留、封存与导致国有资产流失的违法行为有关的
文件、资料、物品和非法所得；
(六)对管理失控、处于流失危险的国有资产，实施临时监管
措施；
(七)法律、法规规定的其他措施。
第九条 国有资产行政主管部门对流失案件作出认定后，可
依法采取或责令被查处的单位和个人采取下列措施挽回流失的国
有资产：
(一)制止和纠正超越权限、滥用职权，造成国有资产流失的
行为；
(二)恢复原状，收回流失的国有资产；
(三)制止他人不法侵权行为并要求对已造成的损失进行赔偿；
(四)对造成国有资产损失的合同，依法向人民法院提起诉讼
或向仲裁机构申请仲裁。
(五)其他纠正措施。
第十条 国有资产行政主管部门在调查取证时，必须有两名
以上的工作人员参加，涉及国家、单位机密的证据必须予以保密。
第十一条 查处国有资产流失行为的工作人员应当实事求是、
客观公正、保守秘密、廉洁自律，与当事人有直接利害关系的应
当回避。
第十二条 有关单位和个人应当如实反映情况，不得以任何
理由和借口拒绝、妨碍国有资产行政主管部门的调查。
第十三条 国有资产行政主管部门在调查中，发现其他违法
违纪问题，应当向有关机关反映、报告。
第十四条 为查明案情，对于需要解决的专门性问题，可聘
请有资质的单位或专门技术人员鉴定，需要资产评估和财务审计
的，可委托具有相应资格的社会中介机构进行评估和审计。
第十五条 国有资产行政主管部门对造成国有资产流失的单
位、主管领导和直接责任人员，依照有关规定予以处罚；主管领
导和直接责任人员构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 对为国有资产流失行为提供便利条件的中介机构，
依照有关规定予以处罚，并对具有资产评估资格的中介机构，建
议有关部门取消其评估资格。
第十七条 国有资产行政主管部门的工作人员玩忽职守、徇
私舞弊、滥用职权的，按有关规定予以行政处分，构成犯罪的，
移交司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 对本级政府主管部门或下一级地方政府做出的导
致国有资产流失的命令和决定，国有资产行政主管部门有权建议
本级政府或者下一级政府应作出改变或者撤消其决定。
第十九条 当事人对处罚不服的，可依法向行政复议机关申
请复议，或依法向人民法院提起诉讼。
第二十条 本办法由锦州市国有资产管理局组织实施。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。
