本案不属行政诉讼范围
张 军
（华南师范大学南海学院法政系，广东 佛山 528225）
摘 要：本文通过实证分析 我国《村民委员会组织法》的职权和《行政诉讼法》的受案范围，论证了以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性，前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为，党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体，仍是非行政主体。既不是行政主体，也就不能成为行政诉讼的被告。
关键词：行政诉讼；受理；范围
This Case is not in the Category of Administrative Lawsuit
Zhang Jun
(Nanhai College , South China Normal University, Foshan 528225, Guangdong )
Abstract: With case demonstration, this thesis analyzes the authority of our Organizational Law of Villager Committee and effective scope of Administrative Procedural Law, and proves that the decision made in the name of party committee is different from the specific administrative act made in the name of staff of administrative department. Even if the specific administrative act is made by the government and party committee jointly, party committee still will not change its role and will not be the principal part of administration. The committee is not the principal part of administration, so it can not be the accused in the administrative lawsuit.
Key Words: administrative lawsuit; accept the case; scope
一、案情简介
据《楚天都市报》报道：湖北省京山县永隆镇卢相台村村民倪中清于1999年9月当选为该村村委员主任。在他任职一年多后，被永隆镇党委以党委文件形式做出的“免职”决定罢免，罢免理由是“工作不力”。倪中清不服，多次向镇党委、镇政府申诉，没有什么结果。倪又向京山县人大常委会、县政府、县民政局书面申诉，亦未得到什么答复。在此种情况下，倪中清以永隆镇政府为被告，以永隆镇政府行为“违法”为由向京山县人民法院提起行政诉讼，要求镇政府撤销原来的“免职”决定，恢复其村委会主任的职务。京山县法院受理了该案。后因永隆镇党委以“免职”决定违反《村民委员会组织法》为由撤销先前作出的免职决定，同时亦决定恢复倪的村委会主任职务。在法院的劝说下，倪中清亦随之撤诉。（详情见《楚天都市报》2001年6月11日第11版）。
二、“免职”决定不具有可诉性
案件并不是很复杂，民选村官被罢免，多方寻求“说法”未果的情况下，向法院提起行政诉讼，采取法律手段维护自己的合法权益，最终被恢复了村委会主任职务，这似乎是一个令人感到欣慰的喜剧。但笔者认为：以文件形式做出“免职”决定的是镇党委，倪中清诉的却是镇政府，这合适吗？这合法吗？倪中清的官司还未开始审理，问题便解决了，但引发的问题却依然还在，党委的决定是否具有可诉性，不具有可诉性又怎么办？政府又依什么法律规定成为被告，难道党委做出决定，让政府出当被告，来顶缸，行吗？
首先，可以肯定的是党委的“免职”决定违法。我国《村民委员会组织法》第十一条有规定：“……任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员……”该规定中的“一切组织”，毫无疑问应包括党的组织。故而依该法规定，永隆镇党委的“免职”决定是违法的，这一点无可置疑。
再者，党委的“免职”决定不属行政诉讼法的范围。据我国《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院提起诉讼，在第11条又列举了若干可诉性具体行政行为，且补充规定了例外，即人民法院受理法律法规可以提起诉讼的其他行政案件。党的组织不是行政机关，又不是法律法规授权的组织中经授权的社会团体，一般也不认为这种社会团体包括党的各级分支机构。事实上众多行政法学和行政诉讼法学著作中对党的组织鲜有论及，这亦是例证。故而党委做出的免职决定不具有可诉性。本案不属行政诉讼范围，不能通过行政诉讼途径解决。
实际上，党委与政府在人员上组成极有可能具有重合性，党组成员也是政府官员，这在我国各级政府中很常见。在人员具有重合性的情况下，这些人员作出的具体决定是否成为行政诉讼范围则看其以什么名义作出，以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性，前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为，党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体，仍是非行政主体。既不是行政主体，也就不能成为行政诉讼的被告。
根据宪法确定的中国共产党在全国的领导地位以及党政分工原则，党组织不具体实施行政行为，也不应具体实施行政行为。由于长时期的党政不分带来的影响，其层的党组织仍直接作出具有行政性质的决定，本案中亦是如此。一般认为党组织不是行政主体，也不会因其实施了某种行政行为而可成为行政诉讼被告。故而本案中倪中清针对党委的“免职”决定提起的行政诉讼，法院不能受理。本案只能通过其他途径解决。
三、镇政府当被告不适法
在对该案进行剖析的过程中，有人认为，镇政府可以成为被告，但不是原告所提出的诉因，即原告的诉求有误。据《行政诉讼法》第11条规定：人民法院受理公民、法人知其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关机拒绝履行或者不予答复的……倪中清可以永隆镇政府有保护本镇全体公民的法定职责而未履行职责为由将镇政府告上法庭。单纯从法条上分析，倪中清被撤销村主任，视为较特殊的身份权被侵犯，倪向镇政府申诉，镇政府未予以答复，即未履行法定职责，从表面上看镇政府似乎理应成为被告，这种看法似乎是可行的。但从可能发生的结果来看，则是不可行的。因为镇政府在本案中存在着履行法定职责不能，以镇政府为被告进行诉讼达不到目的。据《行政诉讼法》第五十四条规定：人民法院判决“被告不履行法定职责或者拖行法定职责的，判决其在定期限内履行。本案若进行下去最有可能的结果是法院判决镇政府在一定期限内履行法定职责。限于领导与被领导的关系，处于被领导地位的镇政府怎能撤销镇党委的决定？故以前述诉因起诉镇政府，会导致法院判决履行不能。况且，该条对行政机关未做任何限定，永隆镇政府、京山县政府，以及其他上级行政机关，直至国务院都因具有保护公民人身权、财产权的法定职责，都可以被列为被告。所以依该理由起诉行政机关，不但存在被告不确定的问题，且都存在行政机关不能撤销执政党的分支机构的具体决定问题。故而以《行政诉讼法》第11条第（五）款起诉镇政府也是不合适的。”
四、结语
依我国宪法及党的党章规定，中国共产党必须在宪法和法律范围内活动。永隆镇党委以文件形式决定免去倪中清村委会主任职委，不但是违反《村民委员会组织法》法律的行为，也是违宪的行为，由于我国未确立违宪诉讼制度，目前也不允许公民依法控告侵犯公民基本权利的行为，即在宪法监督制度中未引进司法确认权，故而本案中不能通过诉讼途径解决。
故而本案中适宜的处理方式是非诉讼处理方式，倪中清采取的是向镇党委申诉的方式。实际上改变党的分支机构的具体决定，只能是向该分支机构或分支机构的上级机构提出，由党的组织机构自己改变错误决定，或上级党委撤销其错误决定。实际上本案中也是镇党委认识到自己的决定违法，自行撤销决定。问题是党的分支机构拒不撤销其错误决定时，被害者会救济无门。故只有确立违宪诉讼制度，这种情形才能得以改观。
参考书目:
1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；
2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；
3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；
4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；
5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；
6、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；
7、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版；
作者简介: 张军（1969-）,男,汉族,湖北省武汉市人,华南师范大学南海校区(学院)法政系 讲师,法律硕士。
通讯地址：广东省佛山市南海区狮山南海软件科技园华南师范大学南海学院法政系
邮政编码：528225
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大连市生牛奶管理办法
辽宁省大连市人民政府
大连市生牛奶管理办法
（2000年6月30日大连市人民政府大政发〔2000〕76号公布；2008年3月31日根据大连市人民政府令第95号《大连市人民政府关于修改14件市政府规章的决定》修正）
第一章 总则
第一条 为了加强生牛奶的生产、经营管理，维护生产者和消费者合法权益，根据《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》及其他有关规定，结合大连市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称生牛奶，是指未经加工的生鲜牛乳，也称原料奶。生牛奶的生产和经营，是指饲养奶牛、生牛奶挤取和生牛奶的收购和销售。
第三条 在大连市行政区域内从事生牛奶生产、经营活动的单位和个人，均应遵守本办法。
第四条 市及县（市）、区农业行政主管部门、兽医主管部门按照职责分工负责本行政区域内生牛奶生产、经营的监督管理工作。
农业行政主管部门可以委托其所属的奶业生产管理机构具体实施对生牛奶生产、经营的管理。
第五条 生牛奶的生产、经营，应当坚持稳定发展、合同定购、以质计价、公平竞争、满足供应的原则，促进行业内部建立利益共享、风险共担、互惠互利的协作关系，逐步实现牛奶产业化经营。
第六条 各级人民政府应当鼓励和扶持生牛奶的生产、经营活动，促进牛奶业发展。
第二章 生牛奶的生产管理
第七条 单位和个人兴办奶牛饲养场，应当按照《中华人民共和国动物防疫法》的规定向兽医主管部门提出申请，办理动物防疫条件合格证。
第八条 生牛奶生产者饲养的奶牛应当符合国务院兽医主管部门规定的健康标准。
奶牛应当接受动物疫病预防控制机构的定期检测；检测不合格的，应当按照国务院兽医主管部门的规定予以处理。
第九条 从事奶牛交易的单位和个人，必须向当地动物检疫部门申报检疫，持有奶牛产地检疫证明。
第十条 生牛奶储存、运输，必须使用不锈钢或铝合金制容器盛装，严禁使用塑料容器。
各种生产设备必须保持清洁卫生，定期消毒。
第三章 生牛奶的经营管理
第十一条 生牛奶的生产者销售生牛奶时，应与收购者签订《生牛奶购销合同》。合同中应明确质量、数量、价格、供货日期、运输方式、结算方式、变更和解除条件、违约责任及调解方式。
第十二条 生牛奶生产者应销售符合卫生、质量标准的生牛奶，不准销售奶牛在特殊生理时期、各种病理状态下所生产的生牛奶和已被污染的生牛奶。严禁在生牛奶中掺杂使假。
第十三条 生牛奶生产者直接向乳制品加工企业销售生牛奶，必须具有冷却、冷藏保鲜设备。生牛奶挤出后必须在4小时内降温至0-4℃保存。不具备降温保存条件的生牛奶生产者，必须在2小时内将生牛奶交售到生牛奶收购站。
第十四条 从事生牛奶收购的单位和个人（以下简称生牛奶收购者）必须具备下列条件：
（一）有生牛奶冷却、冷藏保鲜成套设备和厂房；
（二）有能够进行生牛奶的蛋白、脂肪、比重、酸度、微生物指标检测的化验室；
（三）有与牛奶收购相适应的专业技术人员；
（四）有健全的生牛奶收购、贮藏、质量控制、卫生防疫等操作规程和管理措施。
第十五条 生牛奶收购者应当严格按照《生牛奶购销合同》规定收购生牛奶。
生牛奶收购者对收购的生牛奶应进行卫生和质量检验。
第十六条 未经消毒、加工、包装的生牛奶，不得进入消费市场销售。
第十七条 农业行政主管部门可以对生产和销售的生牛奶进行现场检查。对经检测不符合农产品质量安全标准的，有权查封、扣押。
第四章 罚则
第十八条 违反本办法第七条、第八条规定，兴办奶牛饲养场未取得动物防疫条件合格证；奶牛未经检测或经检测不合格而不按照规定处理的，由动物卫生监督机构依照《中华人民共和国动物防疫法》的规定予以处罚。
第十九条 违反本办法的下列行为，由市及县（市）、区农业行政主管部门或者其委托奶业生产管理机构予以处罚：
（一）违反第十条规定的，按被查奶量成交价的2倍处以罚款。
（二）违反第十二条规定的，按交售奶量成交价的3至5倍处以罚款。
（三）违反第十三条规定的，责令其限期整顿，并可按交售奶量成交价的50%处以罚款。
（四）不具备第十四条规定的条件的，责令其限期改正；逾期不改正的，可按收购量每吨处以1000元罚款。
（五）违反第十五条第二款规定的，按收购奶量成交价的5倍处以罚款。
（六）违反第十六条规定的，按销售奶量成交价3至5倍处以罚款。
实施前款规定的罚款处罚，最高不得超过1万元。
第二十条 违反本办法涉及食品卫生、产品质量、工商行政管理、物价以及其他有关部门管理权限的，由各主管部门按法律、法规、规章的规定予以处罚。
第二十一条 对生产、经营含有毒有害物质的生牛奶造成人身伤害的，生产、经营者应承担民事责任；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 拒绝、阻碍生牛奶生产、经营管理人员依法执行公务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处理；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 实施行政处罚，应严格按《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。当事人对处罚决定不服的，可依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政复议或行政诉讼。
第二十四条 生牛奶生产、经营管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第二十五条 生羊奶的生产、经营，参照本办法执行。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。
