从同卵生殖的孪生兄弟也是兄弟
谈侵犯植物新品种权的鉴定方式和标准
武合讲
（菏泽学院 山东信法律师事务所 山东菏泽 274030）
目前，我国法院在审理不属于主要农作物或林木以及种子标签上标注的品种名称、品种审定编号、品种的特征特性与品种权品种不同的侵犯植物新品种权纠纷案件时，通常采用DNA指纹技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和盐溶蛋白电泳的方法对授权品种和被控侵权品种进行鉴定；依据电泳图谱相似程度作标准，认定是否侵权。这种方法虽然快捷，但其合法性、科学性、、准确性均值得商榷。以这种鉴定方法得出的鉴定结论作为认定侵权的直接根据，既没有法律依据，其判决结果又难免是错案。举个极端的例子，同卵生殖的孪生兄弟之间的DNA是100%相同的；如果哥哥实施了强奸杀害幼女的行为，用电泳法测定其弟的DNA与实施强奸行为人的DNA相同,据此对弟弟以强奸罪判处死刑，其判决结果将是100%的错案；由孪生兄弟的亲朋或者同事依据其音容像貌等特征和其气质、学识、能力等特性进行识别，就不会错把弟弟当哥哥。作者据此认为：合法的、科学的鉴定方式应是田间种植鉴定而不是电泳法测定；鉴定标准应是品种之间性状的特异性而不是电泳图谱的差异性。
一、田间种植鉴定的合法性。
（一）、新品种的选育和审定及新品种的特征特性的鉴定，依法应在田间种植的条件下进行。
《种子法》规定：主要农作物或林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定；应当审定的农作物或林木品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。《主要农作物品种审定办法》规定：申请审定的品种应当具备特异性、稳定性、一致性等条件；品种试验包括区域试验和生产试验，区域试验应当对品种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验是在接近大田生产的条件下，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。上述法规证明，主要农作物或林木的新品种必须在田间接近大田生产的条件下种植，进行区域试验、生产试验。新品种是在接近大田生产的条件下进行品种实验，是在田间对品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质以及其特异性、稳定性、一致性等特征特性进行一系列的鉴定才选育出来的，而不是在实验室内用按电钮的方法电泳出来的。新品种的选育和审定必须在田间种植条件下进行，品种的鉴定也应在田间种植条件下进行。法规没有规定可用物理、化学的方法对植物新品种进行选育和鉴定。采用化学的方法提取植物蛋白质和氨基酸，采用物理的方法电解分离蛋白质，对比蛋白质分离图谱以鉴定植物新品种的特征特性的所谓电泳测定法，是没有法律依据的。
（二）、将植物在田间种植生长出的特征特性即表现型与审定公告公布的及品种权申请公告的新品种的特征特性相对照，鉴定两个品种是否具备同一性，符合法律规定。
《种子法》规定：通过审定的主要农作物或林木品种由审定部门公告。如“鲁白16号”大白菜杂交种是由山东省品审委审定公告的。山东省农作物品种审定委员会（97）鲁农审字第2号文件即关于公布第十九批审定认定品种的通知（即山东省品种审定公告），公告的内容是“鲁白16号”大白菜等作物品种的选育经过和特征特性，其选育经过是在田间进行的，其特征特性是在田间种植的情况下与对照品种进行比较表现出来的。将“鲁白16号”的被控侵权品种“丰抗78”进行田间种植，根据其种植后表现出的特征特性与相邻种植的和通知公告的“鲁白16号”的特征特性相对照，进行差异性遗传学分析，即可鉴定他们是否同一品种。
由于审定公告仅公告了“鲁白16号”的特征特性，没有公告“鲁白16号”的电泳分离图谱，所以，无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构（包括鉴定机构）不是法定的品种审定机构，依其制作的电泳图谱作对照，没有法律依据。
（三）、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围，其电泳图谱不属品种权保护的范围。
《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书，其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的，是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告新品种的电泳图谱，其电泳图谱不为公众所知和认可，不是品种权保护的范围。
（四）、田间种植鉴定是法定的鉴定程序。
对被控侵权品种是否授权品种进行的鉴定，属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定，应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定，“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序，而其开章明义地指出：“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序，所以，应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下，不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。
二、田间种植鉴定的科学性。
（一）、依据遗传学理论，根据表现型判断的结果比较可靠。
一个植物品种的特征特性，是其内部基因（称为基因型）和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状（称为表现型），即植物品种的特征特性是内因（基因）和外因（环境条件）共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型，但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因，在肥水充足的良田虽表现高产，但在旱薄地不能高产；而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产，即是这个道理。
田间种植鉴定在鉴定外部性状的同时测定了其内在基因；而电泳法测定只能测定内部基因，不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间种植鉴定依据的是植物品种表现出的特征特性，而电泳法测定依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因；而电泳分离出植物品种含有某种基因，在没有适宜的条件下，该种基因不会发生作用，表现不出性状。男人有长胡须的基因，但如认定没长胡须的小男孩是女人，将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因，能鉴定植物的特征特性；电泳测定仅能考查内因，不可能测定植物的特征特性；所以田间鉴定较电泳测定科学。
（二）、依据概率论理论，田间种植鉴定具有代表性。
1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995（农作物种子检验规程.扦样），大白菜种子田间种植鉴定送检样品最小重量是100克。由于没有电泳法测定大白菜种子真实性和纯度的法定标准，参照电泳法测定大麦、小麦种子纯度（注意：不是真实性）的国家标准，包括各种药剂、溶剂在内，样品吸取量也仅为10-20微升（UL）。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比，谁大谁小不言自明。
由于电泳法测定取样太小，代表性太差，出现错将相同品种误定为不同品种或错将不同品种误定为相同品种的概率太大，所以，电泳法不如田间种植法科学。
2、差异性分析的准确性。田间种植鉴定种子的真实性，其鉴定结论是通过对调查数据进行统计分析后，根据其差异性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵权品种与授权品种差异的概率小于或等于1%，证明其极可能是同一品种（概率论称为差异极不显著）；如果概率小于或等于5%，证明其可能是同一品种（概率论称为差异不显著）。法院据此下判，判定其是同一品种的正确率就达95-99%以上，能达到高度盖然性的证明标准。
因为同一种作物不同的品种之间差异性很小，一个新品种能比对照品种增产5%或增加一个优良性状或淘汰一个不良性状就很好了；如果能增产10%或改进一个质量性状将是极好的品种。如“鲁白16号”比其对照品种“鲁白10号”在1995年增产仅为1.6%，其仍被审定为新品种。一个质量性状对应的往往是一个基因或几个基因，品种间一两个质量性状的差异或百分之一点多的数量性状的差异，靠几微升的溶液测定，并用其测定结果判决是非，风险性太大。所以，国家没有将电泳测定法列为品种真实性鉴定的方法，未制定其标准。
三、田间种植鉴定的可行性。
田间种植鉴定是小区鉴定，一般小区面积只有几平方米，用种量较少，国家保藏中心有足够数量的种子供鉴定所用。即使国家保藏中心保藏的授权品种的种子量不能满足田间种植鉴定用种，依据《植物新品种保护条例》实施细则的规定，品种权人也应提供鉴定所用的种子。作为品种权人，不可能提供不出供鉴定所用的种子。所以，田间种植鉴定是可行的。
四、对杂交种进行田间种植鉴定的特殊性。
对杂交种，品种权保护的范围是杂交种本身和其父、母本特定的杂交组合。这就是说，品种权既不保护杂交种的种子，也不保护其父本与母本反交产生的杂交种；还不保护其亲本本身；更不保护其亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种即授权杂交种的同父异母兄弟、同母异父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授权杂交种的双亲均与授权杂交种有50%的核基因或性状一样；两亲本的反交杂交种，与授权杂交种的核基因100%一样，只有少量的细胞质基因不同，其性状相同处在98%以上；授权杂交种的亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种，均是授权杂交种的同父异母或同母异父兄弟，应有50%以上的基因一样；授权杂交种的种子即F2，虽为分离世代，但仍有绝大多数与授权杂交种的基因和性状相同。总之，授权杂交种与其父、母以及同父异母兄弟或异父同母兄弟基因型和表现型差异很小，不进行田间种植鉴定，很难区分其差异性即特异性。
杂交种本身不具有稳定性。它不像常规品种能够“种瓜得瓜，种豆得豆”，其自身具有稳定性。杂交种的亲本是常规品系，其上下代之间性状遗传具有稳定性，这是杂交种稳定性的真正含义。杂交种的真实性鉴定要比常规种真实性鉴定复杂得多。
五、应用电泳法测定受限制。
目前，科学已测定清楚玉米、水稻 、小麦的全部基因及其排序，并绘制了其基因图谱，所以，对玉米、水稻、小麦等已绘制基因图谱的作物，采用电泳法或其它方法测定其基因，用其基因图谱与标准基因图谱对照，可以测定其品种纯度。对于基因的排序未测定清楚，未绘制出基因图谱的农作物，无法采用电泳或DNA分析方法对其差异性进行测定。这也是我国法定检测机构承办用电泳法测定玉米种子纯度，而不承办用电泳法测定大白菜等杂交种的种子纯度的缘由所在。
六、关于鉴定机构、鉴定人员的资质问题。
根据《种子法》，品种是经国家级或省级品种审定委员会审定通过的。对经其审定的品种的特征特性，该品种审定委员会最清楚，对品种的真实性最有发言权。所以，审定该品种的品种审定委员会是最适宜的鉴定机构。品种审定委员会由科研、教学、生产、推广、管理、使用等方面的专业人员组成，各专业委员会由9-13人组成，各专业委员具有高级专业技术职称，对其审定的品种，具有相应的鉴定资格。人民法院可以按照《人民法院关于司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，将相应的品种审定委员会及其各专业委员记入社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定品种对品种审定委员会及其各专业委员的要求，选择和委托其进行司法鉴定。
作者：武合讲 山东信法律师事务所律师 菏泽学院教师 住址：山东省菏泽市东方红西街9号菏泽学院农学部（原菏泽农校） 办公地址：菏泽市中华西路1号家具市场三层山东信法律师事务所 邮编：274030
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巢湖市城镇居民医疗保险试行办法
安徽省巢湖市人民政府
巢湖市城镇居民医疗保险试行办法
第 24 号
《巢湖市城镇居民医疗保险试行办法》已经市人民政府第39次常务会审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市 长 宋国权
二〇〇八年五月十三日
巢湖市城镇居民医疗保险试行办法
第一章 总 则
第一条 为健全我市医疗保险体系，保障城镇居民的基本医疗需求，根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》（国发〔2007〕20号），结合我市实际，制定本办法。
第二条 城镇居民医疗保险是由政府组织实施，实行个人缴费与政府资助、社会捐助相结合，以提供住院治疗和特殊病种门诊治疗的一种医疗保险制度。
第三条 城镇居民基本医疗保险基金的使用坚持“以收定支、收支平衡、略有结余”的原则，合理制定起付标准和支付比例，完善支付办法，减轻居民医疗费用负担。
第四条 本办法适用于本市城市规划区范围内的城镇居民的医疗保险工作。
第五条 市劳动和社会保障部门负责城镇居民医疗保险的日常管理和监督，其所属城镇职工医疗保险经办机构负责具体经办城镇居民医疗保险业务。
第二章 保险范围和对象
第六条 凡我市城镇户口居民（在校学生不受户口限制），不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的在校学生、少年儿童和其他非从业城镇居民都可自愿参加城镇居民基本医疗保险。
第三章 资金筹集和管理
第七条 城镇居民医疗保险资金来源：
（一）参保人员个人缴纳的医疗保险费；
（二）财政补助的资金；
（三）社会捐助的资金；
（四）保险基金利息收入。
第八条 城镇居民医疗保险每人每年缴费200元，下列人员除外：
（一）全日制学校在校学生每人每年缴费40元；
（二）18周岁以下非在校居民（含学龄前儿童）每人每年缴费80元；
（三）男60周岁、女55周岁以上的低保对象缴费100元；
（四）低保对象中的“三无”人员（无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人）免交医疗保险费；
（五）未就业残疾人每人每年缴费100元。
第九条 财政、残联医疗保险补助标准：
（一）除中央财政补助外，财政补助标准为每人每年70元,其中扣除省财政补助30元以后,由市区（市包括市开发区，下同）两级分别承担70%和30%；
（二）男60周岁、女55周岁以上的低保对象每人每年从市财政安排的城市医疗救助资金中补助100元；
（三）低保对象中的“三无”人员每人每年从市财政安排的城市医疗救助资金中补助200元。
（四）未就业的残疾人，每人每年由市残联从征收的残疾人就业保障金中补助100元（市区两级按照70%和30%承担）。
第十条 城镇居民医疗保险市财政补助标准和个人缴费标准需要调整时，由市劳动和社会保障局会同有关部门提出具体方案，报市政府批准。
根据城镇居民医疗保险基金收支情况，由市劳动保障部门适时调整支付比例，报市政府备案。
第十一条 城镇居民个人承担的医疗保险费，每年6月底前一次性缴纳（全日制大、中、小学当年招收的新生在新学年开学后一个月内一次性缴纳），从缴费的次月开始享受医疗保险待遇。未在规定时间内缴费的，从缴费之日起6个月后享受医疗保险待遇。
第十二条 市区财政、残联、民政部门根据经办机构上报的参保居民人数，经审核后，按季将各项补助资金划入市城镇居民医疗保险资金财政专户。
第十三条 城镇居民医疗保险资金纳入市财政专户，实行收支两条线管理。
第四章 支付范围和标准
第十四条 参保人员住院治疗或因患有慢性病进行门诊治疗的费用，由保险资金按一定比例给予支付，其他门诊费用由个人自理。
第十五条 参保人员住院治疗，应先自付一定数额起付线费用。起付线标准为：三级医疗机构400元，二级医疗机构300元，一级及以下医疗机构200元。
第十六条 参保人员住院医疗费用扣除起付标准费用以后，按照分段计算累加的办法给予支付（见下表）。
住院费用
报销比例
一级医院
二级医院
三级医院
起付标准－5000元
70%
65%
60%
5001－40000元
80%
70%
65%
40001－80000元
90%
80%
70%
80001元以上
90%
85%
75%
第十七条 实行参保缴费年限与报销比例挂钩：
（一）连续参保缴费三年以上，报销比例提高3个百分点（见下表）。
住院费用
报销比例
一级医院
二级医院
三级医院
起付标准－5000元
73%
68%
63%
5001－40000元
83%
73%
68%
40001－80000元
93%
83%
73%
80001元以上
93%
88%
78%
（二）连续参保缴费五年以上，报销比例提高5个百分点（见下表）。
住院费用
报销比例
一级医院
二级医院
三级医院
起付标准－5000元
75%
70%
65%
5001－40000元
85%
75%
70%
40001－80000元
95%
85%
75%
80001元以上
95%
90%
80%
（三）连续参保缴费十年以上（其中连续参保缴费15年以后，且年龄达70周岁以上，个人免缴费），报销比例提高10个百分点（最高不超过95%，见下表）。
住院费用
报销比例
一级医院
二级医院
三级医院
起付标准—5000元
80%
75%
70%
5001—40000元
90%
80%
75%
40001—80000元
95%
90%
80%
80001元以上
95%
95%
85%
第十八条 转往我市以外医疗机构治疗的，个人须先承担10%的医疗费用，其余部分再按居民医疗保险有关规定予以结算。
第十九条 参保人员患慢性病，门诊治疗费用全年超过600元以上的部分，按照分段计算累加的办法给予支付（见下表）。
全年医疗费用
支付比例
601元－2000元
55%
2001元－4000元
65%
4001元以上
75%
慢性病病种按照城镇职工基本医疗保险的规定执行，费用实行限额管理。
第二十条 城镇居民医疗保险资金最高支付限额为每人每年8万元。各类癌症放化疗、白血病、三期以上尿毒症、重症肝炎大病患者最高限额可报销10万元。
第二十一条 参保人员超出最高支付限额以上的医疗费以及个人负担医疗费数额较大的，按照皖政办〔2005〕40号文件规定，由市民政部门给予救助。
第五章 登记缴费和医疗管理
第二十二条 全日制在校学生，由学校统一到经办机构办理参保；其他城镇居民由所在社区居委会统一到经办机构办理参保。
第二十三条 市地税部门负责征收城镇居民医保费，并可以委托学校、街道社区等代办机构代收，使用统一票据，资金缴入财政专户。
第二十四条 市财政部门按当年居民医保个人缴费基金总额的5%安排经费，列入预算，主要用于学校和社区的代办费用及考核奖励。
第二十五条 城镇居民医疗保险的用药、诊疗、转诊转院等，按照城镇职工基本医疗保险的规定执行。
第二十六条 参保城镇居民慢性病患者，可以到经劳动保障部门认定有住院条件的社区卫生服务机构门诊就医看病。
第六章 附则
第二十七条 各县区人民政府可参照本办法适当调整当地的医保政策。
第二十八条 有关工作人员在城镇居民医疗保险工作中有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法、违纪行为，致使城镇居民医疗保险资金流失的，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 本办法自发布之日起施行，2007年3月8日《巢湖市城镇居民医疗保险试行办法》（巢政〔2007〕14号）同时废止。
