非上市国有企业并购的法律问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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所谓非上市国有企业并购，是指目标企业为非上市国有企业的并购行为。由于我国的非上市国有企业数量庞大，而国家正在进行国有企业战略性改组，所以非上市国有企业并购非常活跃。
一、非上市国有企业并购的历史回顾
（一）1984年到1988年的探索阶段
1984年7月，保定纺织机械厂和保定市锅炉厂以承担全部债务的形式分别兼并了保定市针织器材厂和保定市鼓风机厂，拉开了中国企业并购重组的序幕。由于缺乏明确的法律规定，这段时间国有企业并购的数量并不多。
（二）1989年到1996年的规范和发展阶段
1989年2月19日，国家体改委、财政部和国有资产管理局联合颁布了《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》。同年，国家体改委、计委、财政部、国有资产管理局联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》。这两个文件的出台目的就是为非上市国有企业并购提供明确的法律依据和操作规则。事实上，这两个文件对全国各地比较混乱的非上市国有企业并购进行了有力的规范，使国有企业并购在规范中得到发展。
（三）1997年至今的国有企业并购高潮
1997年9月党的十五大加快了国有企业改革的进程。国务院于1998年提出了国有企业改制的两大目标：即用三年左右的时间通过改革、改组、改造和加强管理，使大多数大中型国有亏损企业摆脱困境；力争在二十世纪末使大多数国有大中型骨干企业初步建立现代企业制度。围绕党和政府的上述目标和要求，非上市国有企业并购出现了一个高潮。2002年11月8日，国家经济贸易委员会、国家财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。上述两个法规的颁布和施行，为外资大规模参与国有企业并购提供了明确的可操作性的法律依据，也使得非上市国有企业并购的主体更加丰富，数量越来越多。
二、非上市国有企业并购的动因
（一）消除亏损
非上市国有企业并购的主要动因是地方政府为了消灭亏损企业，而不是企业自身发展的需要。在政府和国有企业没有彻底分离的情况下，政府对国有企业并购就有着巨大的影响。地方政府关注的是当地经济的发展和社会稳定，亏损企业的存在是影响社会安定的一个潜在危险。为此，我国地方政府鼓励优势企业并购亏损企业。而国有企业在没有获得完全自主权的情况下，都会屈从政府的意志，承担政府消除亏损、稳定社会的职能。当然，优势企业在并购亏损企业的时候，也会享受到地方政府制定一系列优惠政策，主要是税收和债务承担的减免。
（二）避免在职人员失业
许多非上市国有企业由于经营管理不善，导致严重亏损，资不抵债。如果对这些企业进行破产，就会造成大量在职人员下岗、失业。下岗、失业人员的产生必会影响社会的稳定。因此，地方政府就寄希望于优势企业并购亏损企业，让优势企业吸纳亏损企业的在职人员，避免将其直接推向社会。
（三）转换企业经营机制
国有企业改革的一个重要目标就是转换企业的经营机制。一些非上市国有企业由于各种原因不能顺利实现企业经营机制的转换，造成企业效益低下，影响当地国有企业改革的进程。地方政府就让那些已经建立起现代企业制度的优势企业对其并购，帮助其转换企业经营机制，加快改革的进程。
（四）提升核心竞争力
1990年普拉哈拉德和哈默尔在其论文《公司的核心竞争力》中首次提出著名的“核心竞争力”概念以及建立在这一概念基础上的“核心竞争力战略”。 所谓“核心竞争力”是指“企业能够在一批产品或服务上取得领先地位所必须依赖的能力”。核心竞争力理论引发了企业基本价值观的重新思考和思维方式的嬗变，并从更深层面和更长远的视角进化了企业的发展战略观，对我国的非上市国有企业并购发生了一定的影响。许多外资并购非上市国有企业都是为了加强企业的核心竞争力。一些国有企业和民营企业完成的非上市国有企业并购也是为了加强企业的核心竞争力。
三、非上市国有企业并购的方式
（一）无偿划拨
无偿划拨是指政府通过行政手段将产权无偿划拨给并购方的行为，主要是把经营不善的国有企业划拨，通过并购方的接管改善企业经营状况，或者是组建大型的国有控股公司。无偿划拨主要发生在同一级国有资本运营主体的国有企业之间。从一定意义上说，无偿划拨不是一种真正的市场并购行为，而是一种纯粹的政府行为。其结果只是企业控制权的转移和管理层的改组。
（二）协议并购
1．承债式并购
承债式并购是指并购方只需要承担目标企业的债务，不需要另外支付代价，而目标企业的法人资格消灭的并购。承债式并购的目标企业的资产一般都小于或等于负债。比如，在1997年清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，清华同方就承担了江西无线电厂一亿元的债务。但也有一些企业净资产是大于零的，这时进行承债式并购就要附加一些条件。比如，1997年渝三峡兼并成都造漆厂，其所有者权益为764.82万元。渝三峡以安置职工为条件进行了承债式并购。一般来说，并购方能在承债式并购中获得一些比较现实的利益，主要就是税收优惠和被并购企业债务偿还的优惠条件。比如，在清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，无线电厂所欠银行债务可停息挂账、7年还本。
2．购买资产式并购
购买资产式并购是指并购方用现金购买目标企业的所有资产实现的并购。一般来说，购买资产式并购一般发生在企业净资产大于零的情况。
3．控股式并购
控股式并购是指并购方通过购买目标企业的股权来实现控制目标企业的并购。在这种并购中，一般以并购方控制被并购方51％以上股权来达到控制的目的。价格一般以净资产和每股盈利为基础确定。此外，并购完成后，目标企业的法人地位没有改变，并购方只就其所持股份对目标企业的债务承担责任。
4．吸收式并购
目标企业的所有者将其净资产、商誉、经营状况及发展前景作为股金投入并购方，目标企业股东成为收购方的股东，目标企业的法人资格消灭的并购。
四、非上市国有企业并购的特点
（一）与中央政策密切联系
由于国有企业并购涉及到敏感的国有资产流失问题，使得国有企业并购与中央的政治决策密切相关。当中央出台政策鼓励国有企业并购的时候，全国的国有企业并购就会蓬勃发展。当中央不支持国有企业并购的时候，国有企业并购就会进入低潮。比如，1997年十五大的召开确立了加快国有企业改革的步伐的政策，当年国有企业并购的数量迅速增长。而在此之前，由于中央政策的不明朗，国有企业并购一直是不温不火。
（二）行政色彩浓厚
我国的国有企业并购具有浓厚的行政色彩。由于国有企业的在人事、经营管理上与政府存在密切的联系，使得国有企业并购的最终决策者都是政府。事实上，我国大部分国有企业并购都发生在同一行政区域内，这是行政控制的必然结果。而国外的企业并购都是企业在市场经济环境下为了战胜竞争对手、增强自身实力的企业自我选择行为。
（三）资产评估方法单一
我国国有资产评估采用四种基本方法：现行市价法、清算价格法、重置成本法和收益折现法。我国的市场经济发展得还不充分，市场价格还不够真实，现行市价法无法普遍采用；清算价格法所适用的清盘情况并不多；而国有资产的盈利能力普遍较差，使用收益折现法评估的净资产往往将低于账面价值，造成“国有资产流失”。这使得重置成本法成为国有企业并购中的常用评估方法。但是以重置成本法评估出的结果只能说明资产现时的购置成本，却不能揭示其赢利能力，这违反了资产是用于经营获利的基本准则，没有赢利能力的资产是不值钱的。事实上，发达国家已经基本不用重置成本法，而是采用收益折现法对企业资产进行评估。
（四）缺乏完整的法律体系
虽然国家制定了一系列有关非上市国有企业并购的法律法规，但在实际应用中暴露出许多问题。主要有：第一，法律效力的层次较低，大部分都是行政法规和部门规章，不属于法律的层级；第二，法律条文过于简单，许多重要的问题没有规定，原则性条款和弹性条款较多，可操作性差；第三，法规之间、法规与政策之间存在诸多冲突，缺乏协调和衔接；第四，相关法规稳定性比较差，经常以“暂行规定”的形式出现。
国家税务总局关于开展涉农税收优惠政策落实情况检查的通知
国家税务总局
国家税务总局关于开展涉农税收优惠政策落实情况检查的通知
国税函[2004]380号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
为了进一步促进各项涉农税收优惠政策的落实，根据《国家税务总局关于进一步落实税收优惠政策促进农民增加收入的通知》（国税发〔2004〕13号，以下简称《通知》）要求，各地应于近期普遍开展一次对涉农税收优惠政策落实情况的检查，在各地自查的同时，总局将选取部分地区进行抽查。现将检查的有关事项通知如下：
一、检查的主要内容
本次检查主要包括两个方面：一是检查各地对财政部和国家税务总局近年来制定的涉农税收优惠政策的贯彻落实情况；二是对照总局《通知》提出的工作要求，检查各地的工作落实情况。具体内容包括：
（一）以销售农产品为主的个体工商户增值税起征点的调整和执行情况；
（二）专营种植业、养殖业、饲养业、捕捞业，凡其经营项目属于农业税（包括农业特产税，下同）、牧业税征税范围且已征收农业税、牧业税的个体工商户或个人的个人所得税免征情况；
（三）取消农业特产税后，对减征、免征农业税或牧业税地区的个体工商户或个人从事种植业、养殖业、饲养业、捕捞业，凡其经营项目属于农业税、牧业税征税范围且已征收农业税、牧业税的，其个人所得税免征情况；
（四）市场内销售自产农产品的农民的个人所得税免征情况；
（五）无固定生产经营场所的流动性农村小商小贩免于办理税务登记情况；
（六）各项涉农税收优惠政策的组织落实、内外宣传以及监督电话公布使用情况。
二、检查的工作要求
开展涉农税收优惠政策落实情况的检查，不仅是对税务系统求真务实工作作风的检验，而且关系到中央关于促进农民增加收入的政策是否真正落到实处，全国各级税务机关必须充分认识此次检查的重要意义，周密部署、妥善安排，确保检查工作取得预期效果。
（一）各地要抽调政治素质高、业务素质好的人员组成检查组，针对检查内容研究制定出科学的检查方案，明确目标，抓住关键环节，有计划、分步骤地开展工作；
（二）检查工作要采取案头检查与实地检查相结合的办法。检查组要在听取面上情况汇报的基础上，深入农贸市场和经营业户进行实地调查。各地要在全面检查的同时，选取一定数量的农贸市场和种植业、养殖业、饲养业或捕捞业户了解政策落实情况，并对市场内经营者的身份情况（农业人口与非农业人口）进行调查统计。各地对每项检查内容必须查深、查细、查透，避免“走过场”；
（三）检查组在检查结束前要向被检查单位反馈检查情况，客观评价被检查单位在落实涉农税收优惠政策方面所做的工作和取得的成绩，明确指出存在的问题并提出整改建议。
（四）各地在检查结束后要及时写出检查总结报告，并按本通知的要求认真填报《涉农税收优惠政策落实情况检查统计表》（见附件1）。总结报告和统计资料于2004年4月25日前报总局（征管司）。
（五）为全面掌握以销售农产品为主个体工商户增值税起征点调整对此类业户管户和税收收入的影响情况，总局设计了《销售农产品为主个体工商户增值税起征点政策执行情况统计表》（见附件2），请各地国家税务局按照填报要求认真填写，并与检查总结报告同时上报。
三、总局抽查工作安排
为了推动各地涉农税收优惠政策的落实工作，检验落实效果，总局确定吉林、河南、陕西等8省（区）为被抽查单位（名单见附件3）。总局将组织4个检查组于4月12日至4月21日对上述省区分别进行检查。被抽查单位要积极配合检查组开展工作，及时准确地提供相关情况和资料，为检查工作提供便利。同时，要加强与检查组的沟通，对检查组反馈的情况和整改建议要认真研究，及时采取措施加以改进。
附件：1.涉农税收优惠政策落实情况检查统计表（略）
2.销售农产品为主个体工商户增值税起征点政策执行情况统计表（略）
3.总局抽查工作安排表（略）
国家税务总局
二○○四年三月十六日
