从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释
李居鹏
案情简介
被告人黄某某与被害人章某某原认识，2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病，章某某表示去看望。当晚23时许，被告人黄某某在送章某某回家途中，行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时，不顾章的反抗，强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案，姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后，次日将强奸案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话，但未找到被告人，也未对被告人黄某某上网追逃。
2006年7月9日晨，被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆，在泰州销赃该车时，被江苏省泰州市公安机关抓获，因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市，泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间，主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于当日立案，并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。
审判结果
东台市人民法院经审理后认为，被告人黄某某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯我国刑法，构成强奸罪；被告人黄某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成盗窃罪，应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间，主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实，故其强奸罪应以自首论，依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪，依法对其实行数罪并罚。判决如下：
被告人黄某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12440元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币12440元。
一审宣判后，在法定的期限内，被告人黄某某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
法理评析
本案争议焦点的实质是：在跨地区犯罪中，被告人在被采取强制措施后，主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实，对该犯罪事实能否认定为自首？笔者认为，从刑法的谦抑精神入手，可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。
一、刑法谦抑精神概述
所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神，又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，从犯罪认定角度而言，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；从刑罚处罚角度而言，凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性，他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
“刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想，即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想，“如欲对违法行为发动刑罚，刑法不宜对之采取不逊的态度”，刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外，关于刑法的谦抑性，日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
“谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中，大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中（北京大学出版社1984年版）。此后，中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语，并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。
二、刑法谦抑精神的表现
刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪和轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
也有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑精神与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为，刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说，谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充，二者是不矛盾的。
三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
首先，自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此，自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
其次，余罪自首是自首的特殊形式，其必然会体现自首的立法本质，也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定，与一般自首相比，它有着自身的特殊性，不要求具备自动投案的要件，但对成立自首的主体则有较为严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定，要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说，构成余罪自首必须符合以下构成要件：1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行；3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
由上述规定可见，立法通过对余罪自首者以自首论的规定，对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚，这样一来，对犯罪嫌疑人来说，余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑，而且只要刑罚能公正、合理运作，那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现，就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实，从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。
四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
结合本案例，关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释，和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
“司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确，如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围，有多种观点，本案在审判过程中即存在两种处理意见：
一种意见认为，在被害人报案后，姜堰市公安局在初查后，已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人，后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实，只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实，故不能认定为自首。
第二种意见认为，虽然被害人已报案，东台市公安局对强奸案也已立案，但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看，兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实，被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下，于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实，从被告人交待的主观上的主动性来看，应认定为自首。
笔者认为，根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨，结合刑法的谦抑精神，对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。
1、本案司法机关做狭义理解，有利于保护被告人的人权，这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
刑罚权作为一种国家权力，而国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
因此，为贯彻刑法的谦抑性，在刑罚处罚上的就应体现如下原则：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人，故应做狭义理解。
国家发展改革委、财政部关于推进园区循环化改造的意见
国家发展和改革委员会 财政部
国家发展改革委、财政部关于推进园区循环化改造的意见
发改环资[2012]765号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委（经信委、经贸委）、财政厅（局）：
园区是我国经济发展的重要支撑，也是我国发展循环经济的重点领域。为贯彻落实《循环经济促进法》、国家“十二五”规划纲要和中央经济工作会议精神，加快转变经济发展方式，推进园区绿色低碳循环发展，提升产业园区综合竞争力和可持续发展能力，现就推进园区循环化改造提出如下意见：
一、充分认识园区循环化改造的重要意义
《循环经济促进法》提出，“各类产业园区应当组织区内企业进行资源综合利用，促进循环经济发展”；国家“十二五”规划纲要将园区循环化改造列为循环经济重点工程；中央经济工作会议提出，加快重点企业和各类园区的循环经济改造。推进园区循环化改造，就是推进现有的各类园区（包括经济技术开发区、高新技术产业开发区、保税区、出口加工区以及各类专业园区等）按照循环经济减量化、再利用、资源化，减量化优先原则，优化空间布局，调整产业结构，突破循环经济关键链接技术，合理延伸产业链并循环链接，搭建基础设施和公共服务平台，创新组织形式和管理机制，实现园区资源高效、循环利用和废物“零排放”，不断增强园区可持续发展能力。
（一）推进园区循环化改造是转变经济发展方式，实现园区可持续发展的内在要求
园区是我国产业发展的集聚区，也是国民经济和地区经济发展的重要载体。但目前很多园区受到土地、资源、环境等因素的制约，可持续发展面临挑战，迫切需要加快转变发展方式，为经济持续快速发展提供有效支撑。推进园区循环化改造，用循环经济理念改造存量、构建增量，有效引导园区调整产业结构，推进产业集聚发展，培育战略性新兴产业和新的经济增长点，促进园区迈入创新驱动、自主增长的发展轨道，可实现经济快速发展、资源高效利用、生态环境改善的有机统一。
（二）推进园区循环化改造是提高资源产出率，提升园区综合竞争力的有效途径
园区是能源资源消耗的集中区域，也是节约潜力较大的区域。推进园区循环化改造，通过推进节能、节水、节地、节材，构建企业内部、企业之间的循环经济产业链，实现生产过程耦合和多联产，物尽其用，变废为宝，可以最大限度地降低园区的物耗、水耗和能耗，改变粗放的能源资源利用方式，切实提高园区的资源产出率，降低企业运行成本，对于提高园区资源产出率，提升综合竞争力具有重要意义。
（三）推进园区循环化改造是加强环境保护，改善区域生态环境的重要措施
产业园区是生产的集中区域，也是各类污染物集中产生或排放的区域。由于多方面的原因，目前一些地方的产业园区成为污染物集中排放场所，对所在区域的生态环境造成很大压力，有的甚至已对当地生态环境乃至群众的健康产生不利影响。推进园区循环化改造，变末端治理为源头减量、全过程控制，实现园区废物“零排放”，可以最大限度地减少企业入园后集中生产的环境负荷，改善生态环境质量，降低区域环境风险，减少园区与周边居民的环境纠纷，促进当地社会和谐稳定。
二、总体要求、原则和目标
（一）总体要求
全面贯彻落实科学发展观，把循环化改造作为各类园区加快转变经济发展方式、调整经济结构的有效实现形式，以提高资源产出率为目标，按照“布局优化、产业成链、企业集群、物质循环、创新管理、集约发展”的要求，统筹规划园区空间布局，调整产业结构，优化资源配置，推进园区土地集约利用，大力推行清洁生产，推进企业间废物交换利用、能量梯级利用、废水循环利用，共享资源，共同使用基础设施，形成低消耗、低排放、高效率、能循环的现代产业体系，把园区改造成为“经济快速发展、资源高效利用、环境优美清洁、生态良性循环”的循环经济示范园区。
（二）原则
1．坚持发展循环经济与提高园区竞争力相结合。依据园区现有产业结构和资源环境禀赋，发挥产业集聚带来的各种优势，把循环经济减量化、再利用、资源化贯穿于循环化改造的全过程，提高资源利用效率，降低成本，构建具有特色的循环经济产业链，培育新的增长点，提高园区的核心竞争力。
2．坚持总体规划与重点突破相结合。整体规划园区循环化改造，统筹考虑循环化改造的各项任务；同时要针对园区发展中面临的突出问题和薄弱环节，明确阶段性的改造方向、重点和目标，对提高园区资源产出率，关键补链和公共服务平台建设项目进行重点设计，力争短期内取得明显成效。
3．坚持技术进步与强化管理相结合。依靠科技进步，把高新技术和先进实用技术作为园区循环化改造的重要支撑，推进产业循环链接的关键技术突破，实现资源由低值利用向高值利用转变，由难循环向易循环转变，同时要创新机制，强化管理，提高园区循环经济发展的公共管理和公共服务水平，实现资源优化配置和关键技术、信息的共享。
4．坚持产业发展与环境保护相结合。基于区域环境容量调整对现有产业结构进行优化，大力发展节能环保等战略性新兴产业，严格节能、环保、安全、质量等标准，严把新上项目准入关，强化污染物总量控制，使园区内的产业发展与资源环境相协调，发展速度与环境容量相适应，实现经济效益、社会效益和环境效益的有机统一。
5．坚持市场引导与政府推动相结合。充分发挥市场配置资源的基础性作用，以企业为园区循环化改造的实施主体。政府通过编制规划，完善政策，健全法规标准，加强监督检查，形成有效的激励和约束机制，引导企业自觉参与循环化改造。
（三）工作目标
到2015年，50％以上的国家级园区和30％以上的省级园区实施循环化改造。通过循环化改造，实现园区的主要资源产出率、土地产出率大幅度上升，固体废物资源化利用率、水循环利用率、生活垃圾资源化利用率显著提高，主要污染物排放量大幅度降低，基本实现“零排放”。同时培育百个国家循环化改造示范园区，示范、推广一批适合我国国情的园区循环化改造范式、管理模式，为各类产业园区通过发展循环经济，实现转型发展提供示范。
三、主要任务
要从空间布局优化、产业结构调整、企业清洁生产、公共基础设施建设、环境保护、组织管理创新等方面，推进现有各类园区进行循环化改造。
（一）空间布局合理化
根据物质流和产业关联性，开展园区布局总体设计或进行布局优化，改造园区内的企业、产业和基础设施的空间布局，体现产业集聚和循环链接效应，实现土地的节约集约高效利用。
（二）产业结构最优化
结合本区域的产业和资源的比较优势，考虑园区环境承载力和地方发展需求，围绕提高资源产出率和提高园区综合竞争力，加大传统产业改造升级力度，培育和发展战略性新兴产业，不断调整和优化园区的产业结构。
（三）产业链接循环化
按照“横向耦合、纵向延伸、循环链接”原则，实行产业链招商、补链招商，建设和引进产业链接或延伸的关键项目，合理延伸产业链，实现项目间、企业间、产业间首尾相连、环环相扣、物料闭路循环，物尽其用，促进原料投入和废物排放的减量化、再利用和资源化，以及危险废物的资源化和无害化处理。
（四）资源利用高效化
按照循环经济减量化优先的原则，推行清洁生产，促进源头减量；开发能源资源的清洁高效利用技术，开展清洁能源替代改造，提高可再生能源利用比例；推动余热余压利用、企业间废物交换利用和水的循环利用；推进水资源替代，沿海地区的园区适当开展海水淡化，减少淡水的使用。
（五）污染治理集中化
加强污染集中治理设施建设及升级改造。培育专业化废弃物处理服务公司，实行园区污染集中治理。强化园区的环境综合管理，开展企业环境管理体系认证，构建园区、企业和产品等不同层次的环境治理和管理体系，最大限度地降低污染物排放水平。
（六）基础设施绿色化
对园区内运输、供水、供电、照明、通讯、建筑和环保等基础设施进行绿色化、循环化改造，促进各类基础设施的共建共享、集成优化，降低基础设施建设和运行成本，提高运行效率，使园区生态环境优美。
（七）运行管理规范化
建立园区循环化改造指导协调机制；建设园区废物交换平台，以及循环经济技术研发及孵化中心等公共服务设施；制定并实施循环经济相关技术研发和应用的激励政策；制定入园企业、项目的准入标准和招商引资指导目录，实行产业链招商、补链招商；强化对园区内企业资源节约、环境保护的执法监管；开展宣传教育，促进公众参与，形成优美、清洁、和谐的环境和氛围。
四、组织实施
（一）加强统筹规划
各地要高度重视，把园区循环化改造作为转变发展方式、实现园区绿色低碳循环发展的重要抓手，统筹规划，全面推进。各地方循环经济发展综合管理部门、财政部门要加强统筹协调，会同有关部门制定本地区园区循环化改造的推进工作方案，确定改造的目标、重点任务和推进措施，并推动、指导各类园区制定循环化改造实施方案。国家发展改革委、财政部将会同有关部门编制印发园区循环化改造指导指南。
（二）完善支持政策
中央财政资金将加大对园区循环化改造重点项目的支持力度。各地要按照国家发展改革委、人民银行、银监会、证监会《关于支持循环经济发展的投融资政策措施意见的通知》（发改环资[2010]801号）要求,制定实施方案，用足用好有关政策，加大对循环经济发展的投融资支持力度。各地要研究完善促进园区循环化改造的综合配套政策措施。
（三）创新改造模式
鼓励园区引进或培育专业化公司为园区废物管理提供“嵌入式”服务。鼓励园区采取合同能源管理方式推进园区及企业节能改造。鼓励园区创新环境服务模式，积极推进污水、垃圾处理等基础设施建设和运行的专业化、社会化。推动技术创新、管理模式和商业模式创新，促进企业内部“小循环”、园区（企业间）“中循环”与社会“大循环”的有机衔接，发挥循环经济整体效益。国家发展改革委将会同有关部门组织成立园区循环化改造专家组，对各园区开展循环化改造提供技术服务指导。
（四）实施示范工程
国家发展改革委、财政部将组织开展园区循环化改造示范工程，选择一些基础条件好、改造潜力大的园区进行循环化改造示范试点，并给予必要的资金支持。各地方循环经济发展综合管理部门、财政部门要结合本地区实际，支持推动一批重点园区进行循环化改造示范。
（五）强化监督检查
各地循环经济发展综合管理部门要依据《循环经济促进法》，督促各类园区组织区内企业进行资源化利用，促进循环经济发展。国家发展改革委、财政部将会同有关部门对各地推进园区循环化改造工作进行督导，对园区循环化改造成效开展评估。对工作开展较好的地区在园区循环化改造示范工程、重点项目安排等方面优先考虑，对循环化改造成效明显的园区，国家发展改革委、财政部将其优先确定为 “国家循环经济示范园区”，并加强宣传推广。
加快园区循环化改造，是发展循环经济的重要阵地，要抓紧抓好，切实抓出成效。各地循环经济发展综合管理部门、财政部门要加强调研，认真总结园区循环化改造的经验，推广好的做法，对出现的新情况、新问题要认真研究解决，并及时向国家发展改革委（环资司）、财政部（经建司）提出意见和建议。
国家发展改革委
财 政 部
二〇一二年三月二十一日
