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我国推行判例法可行性之研究

潘哲锋


判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。
由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来发展法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用条文法。[2]
从以上可以看到英国法律的基本特点：一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。
我国是典型的成文法国家，自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎，邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制，中国从此走上了成文法化国家的道路。
中国虽然自始采用成文法，但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况，及至春秋战国时代，判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。
自秦汉后，判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动——编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后，判例的地位急剧上升，编例活动频繁，先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等，编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法，贿赂既行，乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下，下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事，以前案例作为后案的样板，前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”的程度。孝宗时，经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布，与赦令并立。
近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例（判例和解释例）两大部分。除了成文法《六大全书》，；例就是南京国民政府重要的法律渊源，是成文法的重要补充，甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见，判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]
当代，我国十分重视成文法的立法工作，从1949年建国至今颁行了大量的成文法，对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来，我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型，成文法的施行遇到了大量的问题。
（一）大量的新情况、新问题的不断出现，使立法相对滞后，不能满足审判实践的需要。
改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进，造成法院在审理案件时无所适从。最近报载，广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余，于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用，因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。
（二）成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念
我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，而且相当一部分存在歧义，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等，这尤其需要判例来为它作注解。
（三）成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是，随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。
判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验，我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此，汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验，在我国发展判例法，克服现行成文法的缺陷，前景是十分广阔的，其意义也十分深远。
首先，判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源，但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作；普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢，逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下，更无须陷入姓资姓社的泥潭。
其次，判例法在我国的实行已具雏形，并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外，自1985年创刊2001年，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门，有助于对成文法法律条文的理解，“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。
第三，案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有很大的参考价值。立法（包括司法解释）具有滞后性，无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测，立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展，成文法的漏洞便会暴露，于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法，那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下，如果通过对这类犯罪的权威审判，从中引申出法律原则和判案规则（法官立法问题不在本文讨论范围），指导各级法院审判同类案件，那对此类犯罪的制止会起到立竿见影的效果。这样，判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞，也给后继立法提供了立法参考。
第四，成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法，法院审理案件也是按既定条文行事，审判基本上是用法律条文去套案件。如此，裁判文书往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析[4]。在英美法系国家，法官的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官们需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则，这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验，平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。
综合以上的分析，判例法在我国与成文法的并行，不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞，能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，为立法工作提供重要的参考；对我国法官的理论素养提出了更高的要求，有助于法官整体素质的提高，对司法体制的改革也能起到推动作用，而且能够把抽象的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人民大众的理解和遵守，对维持社会的稳定具有积极的作用。所以，在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的，作用也是积极的，明显的。

浙江省天台县 潘哲锋



参考资料：
[1]《试论判例法的适用方法》 刘静

[2]《外国法制史》（自考版） 由嵘、胡大展主编 北京大学出版社出版
第七章、第十一章、第十六章
[3]《中国法制史》（自考版） 叶孝信主编 北京大学出版社出版
第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章
[4]《独具中国特色的“判例”》 姜联润 人民法院报 2002.3.15


对外贸易经济合作部 中国证券监督管理委员会


关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见

2001年11月8日


　　为了推动境内股票市场的健康发展，规范外商投资股份有限公司上市发行股票和外商投资企业进入股票市场的行为，现提出以下意见：

　　一、关于外商投资股份有限公司设立。

　　设立外商投资股份有限公司或现有的外商投资有限责任公司申请转为外商投资股份有限公司，须符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）的要求并按规定程序报外经贸部审批。

　　二、关于外商投资股份有限公司上市发行股票。

　　（一）外商投资股份有限公司在境内发行股票（A股与B股）必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求；

　　（二）首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司，除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外，还应符合下列条件：1、申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检；2、经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求；3、上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10％；4、按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例；5、符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。

　　（三）外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市，除向中国证监会提交规定的材料外，还应提供通过联合年检的外商投资股份有限公司的批准证书和营业执照；

　　（四）外商投资股份有限公司首次发行股票后，其增发股票及配股，应符合本条上述第（二）款规定的条件以及增发股票与配股的有关规定；

　　（五）外商投资股份有限公司首次发行股票及增发或配、送股票完成后，应到外经贸部办理法律文件变更手续。

　　三、含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案。

　　申请非上市外资股上市流通应符合下列条件：

　　（一）拟上市流通的非上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过一年；

　　（二）非上市外资股转为流通股后，其原持有人继续持有的期限须超过一年；

　　（三）非上市外资股原持有人依照公司章程、股东协议及其它法律文件对公司的特殊承诺和法律、法规有要求承担特殊义务和责任的，按其承诺或义务执行；

　　（四）符合上市发行股票有关法规要求的其他条件。

　　四、外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按《外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序和要求办理有关手续。

　　暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。

　　五、外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25％的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续。

　　外商投资企业受让上市公司的非流通股，导致上市公司（持有外商投资企业批准证书的公司）外资比例低于总股本25％的，该上市公司应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续。

　　六、符合条件的外商投资企业可以在境外发行股票。

　　对外贸易经济合作部
中国证券监督管理委员会