故意传播艾滋病行为的刑法适用
辛小强 张禄强
引 言
武汉市吸毒人员刘某自1999年被确诊为艾滋病感染者后，其索取毒资的胆子越来越大，手段也越来越恶劣。从小偷小摸逐步发展到在光天化日之下强抢强要，一旦被人发现或遭到拒绝，他便掏出随身携带的针管，迅速从自己身上抽出一管血，然后威胁说要扎对方身体。每次被抓后，他都直言不讳地讲：“我之所以作恶，就是想你们来抓我去坐牢。我得了艾滋病，在社会上没法混了。”正是在此情形下，武汉警方筹资70万元在郊外修建了专门的艾滋病犯罪嫌疑人临时羁押治疗所。近年来，我国出现了许多刘某这种案例，对这些艾滋病人以传播艾滋病相威胁而实施违法犯罪行为的问题应当如何解决已经迫在眉睫。
自从人类1981年发现首例艾滋病病例以来，人类仍然无法找到一种有效的药物和方法来治疗艾滋病。我国艾滋病迅猛传播的现状非常令人不安，据卫生部公布的数据，我国艾滋病病毒感染者总数已增至近100万人。有关专家预测，如不采取积极有效的措施，到2010年，我国艾滋病病毒感染者将超过1000万人。正是由于艾滋病是不治之症，“超级癌症”，人们往往谈“艾”色变，它作为一场文明社会的灾难，其触角已广泛契入社会生活的各个领域，给人类整体和文明延续造成了并且正在造成巨大冲击，其社会意义已然超越一种致命病毒本身，跃升为一种深刻触及人类伦理的社会现象和法律问题。如何控制艾滋病的蔓延是一个复杂的社会工程，需要相应的法律法规协调的发挥作用。
一、故意传播艾滋病行为的界定
（一）概念
1、艾滋病。艾滋病的全称是“获得性免疫缺陷综合症”，英文称之为AIDS，它是一种由人体免疫病毒HIV侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，一旦感染者感染其它疾病之后，因其体内缺乏免疫力而致命。主要通过三种途径传播①性交传播②血液传播③母婴传播。
2、故意传播艾滋病行为。故意传播艾滋病行为主要是指艾滋病患者或艾滋病病毒感染者故意利用其自身携带艾滋病病毒的特性所实施的危害行为。主体是具有刑事责任能力的自然人，客体是特定或不特定的多数人的身体健康和生命安全。
（二）故意传播艾滋病行为的特征
由于艾滋病的传播和流行与其他疾病明显不同，故意传播艾滋病行为也呈现出与其他犯罪不同特征。
1、行为主体特殊。故意传播艾滋病行为的主体是艾滋病人或艾滋病病毒感染者。与一般的违法犯罪主体不同的是艾滋病人携带有可能危害到他人乃至公共安全的艾滋病毒。
2、行为手段隐蔽。行为人实施行为可以凭借其自身携带的HIV，通过体液而不需要任何其他的工具就可以实施行为。HIV被利用为秘密致人死亡的工具和手段，而这种手段隐蔽性很强，不易被发现，而且取证困难。
3、行为目的容易得逞。一旦感染HIV即终身带毒，并由于无法医治最终因感染而死亡。行为一旦实施，行为目的就很容易实现，危害结果很难制止。
4、行为的社会危害性极其严重。行为可能针对特定对象，但行为人的HIV感染给受害人后，受害人极易通过各种途径再次传播，危害全社会，后果极其严重。而且，艾滋病的社会危害性已被人们所了解，故意传播艾滋病行为会使公众有极强的恐惧心理，尤其是在公共场所实施的行为，极易引起社会恐慌，严重扰乱正常的社会秩序。
（三）故意传播艾滋病行为的表现形式
1、以自身携带艾滋病病毒相威胁实施行为。艾滋病人利用人们对艾滋病的恐惧，以自身携带的艾滋病病毒向特定对象传染艾滋病病毒相威胁，或把艾滋病作为自己的护身符，从而达到目的。
2、明知自身携带艾滋病病毒而实施卖淫嫖娼危害公共安全。此类行为表现为行为人明知自己患有艾滋病或携带有艾滋病病毒而去卖淫嫖娼，以此来获取非法收入，或是报复社会、报复他人。
3、通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病行为。明知自己已感染艾滋病而通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病的，主要发生在献血、卖血、人工授精、静脉吸毒共用注射器或针头、故意用病变部位或分泌物感染他人身体、生活用品等场合。
4、隐瞒事实真相，捐赠有艾滋病病毒的血液、血制品或身体组织器官给他人使用的行为。
5、在公共场所利用艾滋病相关物品制造恐慌。此类行为一般都是以报复社会为目的，在公共场所公然利用艾滋病相关物品对他人进行侵犯，造成被侵犯人以及周围群众的恐慌，甚至危及整个社会的公共安全。
二、故意传播艾滋病行为的入罪必要性
（一）从当前艾滋病的传播看入罪必要性
1、基于其传播渠道由单一性向多元性扩张，即最初我国艾滋病的传播渠道主要为血液传播，并且多为因吸扎毒共用注射器而感染艾滋病病毒，而后血液传播发展到非法献血过程中传播甚至输血传播，发展到性传播、母婴传播。
2、现代人性观念也呈现出多样性，两性、同性性行为，婚外性行为等增多，使得艾滋病高危人群数量大大增加，艾滋病传播呈现出日趋严峻的趋势。在国务院批准的《中国遏制与防治艾滋病行动计划》中就提到：“艾滋病在全国呈现流行态势，在部分重点地区出现高流行趋势，而且疫情逐步从高危人群向一般人群扩散，防治工作形势还相当严峻。”
3、仅仅依靠行政法律法规规章已经不足以阻止艾滋病蔓延，需要更加有力的手段防治艾滋病传播。近年来艾滋病传播速度较快，现有的感染者已增近于100万，预计到2010年感染者人数可近于1000万人，故对故意传播艾滋病的行为加以刑法控制十分必要。
4、艾滋病是一种致命性的传染病，因此，艾滋病的传播不但会给被感染者带来莫大的身心痛苦，还会剥夺被感染者的生命，同时还会严重威胁整个社会的公共安全，具有严重的社会危害性。
（二）从刑罚手段的不可避免性、可操作性和有效性看入罪必要性
因为刑罚手段具有很大的负价值或者负效益：会耗费大量人力物力；危及公民权利；给罪犯及其家属带来情感阴影；助长民众的残忍心理，等等。 因此，刑法只能作为社会控制的最后手段，“不得已而为之”。而刑罚手段在许多情形下相对于其他社会管理手段又具有不可替代性，所以国家提供适当的刑法成本又是十分必要的。
1、刑罚手段的不可避免性。如前所述，刑罚的副价值很大，对某一社会失范行为加以刑法规制应当考虑其他社会控制手段是否可以替代。①目前对艾滋病没有有效的疫苗预防，也没有特效药物加以治疗，控制艾滋病病情的药品昂贵。因此，通过医学方法不能有效控制艾滋病的传播。②大多数艾滋病病毒携带者并不知道自己正携带者艾滋病病毒，即使知道也因恐惧受隔离与歧视而极力隐瞒，所以，政府无法完全掌握艾滋病感染的具体人数，从而难以对这些人群的行为加以监控。因此，对艾滋病病毒携带者采取行政手段与保安处分措施的效果也是有限的。
2、刑罚手段的可操作性。故意传播艾滋病的行为，只要证明其有传播行为与明知其是艾滋病人或者艾滋病携带者，并希望或者放任传播艾滋病的主观心理即可。因此，采取刑罚手段对以上行为加以遏制与预防是具有可操作性的。
3、刑罚手段的有效性。对故意传播艾滋病行为的行为人适用自由刑，将之关押在专门的羁押场所，在刑罚执行期间就很难有机会实施传播艾滋病病毒的行为，同时通过教育、改造，可以在一定程度上防止其回归社会后再次实施传播艾滋病病毒。而在一般预防上，刑罚作为最严厉的处罚方式，对社会危险分子有其特有的震慑力。因此，刑罚手段是有效的。
由此可见，刑罚对艾滋病传播的控制具有不可替代的作用，采取刑罚手段规制故意传播艾滋病的行为是完全必要的。
三、故意传播艾滋病行为的中外立法状况
（一）外国立法
1、美国立法
在美国，明知自己患有艾滋病，因过失而传染给他人的构成侵权行为，如果故意伤害他人则构成犯罪，应当承担刑事责任。如亚拉巴马州规定未在事先把自己感染艾滋病病毒的情况告诉他人而与该人性交的行为构成“艾滋病伤害罪”属于B级重罪。佐治亚州则根据不同情况规定了两种罪名，其一是艾滋病骚扰罪，包括以下三种情形：对他人隐瞒自己已感染艾滋病病毒的事实而与他人进行性行为；明知皮下注射针头已感染艾滋病病毒而不向他人说明事实并任由该人使用；隐瞒事实真相而捐送艾滋病病毒感染者的血液、血制品、体内组织或器官。其二是严重艾滋病骚扰罪，表现为明知自己已感染艾滋病病毒未得他人同意情况下使他人面临艾滋病病毒感染。前者处1年以上有期徒刑、5年以下有期徒刑，后者处20年以下有期徒刑。该州法案还规定，“任何人不论是否有预谋，若因实施艾滋病骚扰罪或严重艾滋病骚扰罪而致人死亡按谋杀罪论处”。
2、澳大利亚立法
在澳大利亚，为解决传播艾滋病的法律责任问题，各州都做了一些努力与尝试，以便按照一般的刑法对传播病毒者提起诉讼。而且，鉴于普通法中“被害人的死亡必须发生在被告的作为或不作为一年又一天之内”的规定对以谋杀罪控告传播病毒者形成重大障碍，因此许多州都取消了这一规定，如新南威尔士。此外，为解决艾滋病引起的复杂法律问题，澳大利亚1989年成立了政府间艾滋病委员会法律调查委员会作为艾滋病战略的组成部分。该委员会作出一份《控制病毒感染以维护公共健康的立法措施》报告中提出了一些控制使他人受病毒感染的行为的原则，如“任何人都负有使自己免受因性交或共用针头而被感染之责任及防止病毒进一步蔓延之义务”。根据该委员会的建议，传播艾滋病的刑事责任可适用现行刑法，它没有象美国一些州法那样，考虑对传播艾滋病确立一些新的特殊罪名。
（二）国内立法
在中国，现行法规中有关传播艾滋病的法律责任的条款有以下一些：（1）《艾滋病监测管理若干规定》第28条、29条：已知系艾滋病病人或感染者有传播艾滋病行为的，由卫生部门给予50元以上、3000元以下罚款；违反规定，引起艾滋病传播，或者有引起艾滋病传播严重危险的，由司法机关依法追究刑事责任。（2）现行《刑法》第178条：违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。（3）《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第1款：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金。
从以上的几条规定可以看出：现行刑法并没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，同时第（1）条和第（2）条主要从妨害社会管理秩序着手，并没有考虑到故意传播艾滋病行为对具体公民人身权利的侵犯；第（3）条则局限于对卖淫嫖娼者进行处罚，没有涉及非卖淫嫖娼者的故意传播艾滋病行为的处罚。可见，现行刑法也存在一些不足之处，所以我国应该借鉴国外的某些经验对刑法加以完善。
四、故意传播艾滋病行为的刑法适用
由于现行刑法没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，所以理论界与司法实务界对此行为应该如何适用刑法规定的争议很大，正确的理解与解释刑法的相关规定可以有效遏制与预防艾滋病的传播。下面从故意传播艾滋病行为的方式上谈谈对故意传播艾滋病行为的刑法适用。
（一）卖淫嫖娼中的传播艾滋病病毒的行为
刑法第360条第1款规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
1、学术界的几种观点
关于开展安全质量标准化活动的指导意见
国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局
安监管政法字〔2004〕62号
关于开展安全质量标准化活动的指导意见
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理部门，各煤矿安全监察局及北京、新疆生产建设兵团煤矿安全监察办事处：
为贯彻落实《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》（国发〔2004〕2号，以下简称《决定》），切实加强基层和基础“双基”工作，强化企业安全生产主体责任，促使各类企业加强安全质量工作，建立起自我约束、持续改进的安全生产长效机制，提高企业本质安全水平，推动安全生产状况的进一步稳定好转，现就开展安全质量标准化活动提出以下指导意见：
一、提高认识，增强抓好安全质量标准化工作的自觉性
一个时期以来，广大企业认真贯彻《安全生产法》，执行关于生产经营单位安全保障的各项规定，不断加强安全生产工作。但由于基础工作薄弱，一些企业安全管理水平低，安全投入不足，责任措施不到位，规章制度不健全，从业人员安全意识淡薄等，致使各类事故多发，安全生产形势依然严峻。
煤炭行业近年来的实践表明，开展安全质量标准化活动，是加强安全生产“双基”工作、建立安全生产长效机制的一种有效方法。安全质量标准化借鉴了以往开展质量标准化活动的经验，同时又赋予了新的内涵，是新形势下安全生产工作方式方法的创新和发展。安全质量标准化就是企业各个生产岗位、生产环节的安全质量工作，必须符合法律、法规、规章、规程等规定，达到和保持一定的标准，使企业生产始终处于良好的安全运行状态，以适应企业发展需要，满足职工群众安全、文明生产的愿望。
安全质量标准化突出了安全生产工作的重要地位。强调安全生产始终是企业头等重要的工作任务，要求自觉坚持“安全第一”的方针。安全质量标准化强调安全生产工作的规范化和标准化。要求企业的安全生产行为必须合法、规范，安全生产各项工作必须符合《安全生产法》等法律法规和规章、规程以及技术标准。要正确把握安全质量标准化的实质，提高对开展这项活动重要性的认识，增强抓好企业安全质量工作的自觉性，把安全质量标准化活动当作关乎企业生存发展和职工群众安全利益的“生命工程”、“民心工程”，采取得力措施，把这项活动广泛开展起来，深入持久地坚持下去。
二、明确安全质量标准化的指导思想和工作目标
指导思想是：以“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻落实《决定》，落实企业安全生产主体责任，坚持“安全第一、预防为主”，全面加强企业安全质量工作，突出重点，狠抓关键，求真务实，讲求实效，以点带面，稳步推进，通过开展安全质量标准化活动，促使各类企业建立自我约束、不断完善的安全生产长效机制，提高本质安全水平，促进安全生产状况的稳定好转。
按照这一指导思想，当前和今后一段时间的工作目标是：一年打基础，两年基本完善，三年初步规范，力争到2007年，煤矿、非煤矿山、危险化学品、交通运输、建筑施工等重点行业和领域国有大中型企业全部达到国家规定的安全质量标准，各类小企业达标率在50％以上；到2010年，各类企业都达到国家规定的标准，企业安全生产基础工作得到全面加强，安全生产面貌从根本上得到改善。
三、建立健全安全质量标准化工作体系
安全质量标准化是安全生产的重要基础性工作。要从标准、目标、责任、控制、考核、信息等环节着手，逐步健全完善安全质量标准化工作体系。
一是制定安全质量标准。国家煤矿安全监察局已经颁布了《煤矿安全质量标准化标准及考核评级办法（试行）》（煤安监办字〔2004〕24号），这是煤矿安全质量标准化的全国性标准，各类煤矿企业要按照要求抓好质量标准化工作。同时，要尽快制定其他重点行业、重点领域安全质量标准化的全国性标准。在实践中不断修订各项标准，逐步形成全面完善的安全质量标准体系。
二是明确安全质量标准化工作目标。要按照国家安全生产监督管理局（国家煤矿安全监察局）（以下简称国家局）提出的工作目标和总体要求，研究制定符合本地区、本单位特点的工作目标和措施，提出年度达标计划和中长期达标规划。
三是分解落实安全质量标准化责任。把安全质量标准化工作目标进行层层分解，落实到各企业和企业的各个岗位，形成层层把关负责、配套联动的责任体系。
四是建立安全质量标准化工作网络和监控机制。各级安全生产监督管理部门和煤矿安全监察机构要安排专门人员负责此项工作。各企业的车间、班组、岗位都要有专兼职人员，形成完善的安全管理网络，及时发现和处理安全质量标准化活动中遇到的各项问题，做到处处有人抓、事事有人管，使安全质量工作始终处于有效的监督控制状态。
五是完善安全质量标准化考核制度。要制定考核评级办法和实施细则。企业要建立每月检查、每季考评、半年总结、全年评比的安全质量考核制度。考核评价工作可以引入社会中介机构参与，严格考核，增加公正性与可信度。
国家局将定期通报各地开展安全质量标准化工作的情况。各地也要加强安全质量标准化活动信息的交流，及时反映活动进展情况。
四、加强宣传教育和培训，增强广大职工遵守标准规程的自觉性
要发挥媒体作用，广造舆论声势。大力宣传党中央、国务院关于加强安全生产工作的一系列方针政策，宣传安全生产工作面临的形势任务，教育广大干部职工正确认识安全质量标准化的重要意义和作用，强化安全质量意识；大力宣传开展安全质量标准化活动的先进典型，认清本地区、本单位的差距，增强紧迫感，坚定信心，为安全质量标准化活动的深入持久开展奠定扎实的思想基础。要着力抓好安全质量标准化培训工作。开展安全质量标准化活动，对职工队伍素质提出了更高要求。要充分发挥各级培训机构特别是企业安全技术培训中心的作用，组织开展企业领导、中层干部以及安全检查员、质量验收员等特殊岗位和特殊工种的培训。同时利用知识讲座、技术比武、岗位练兵等多种形式，向职工传授安全质量标准化知识，提高安全技术技能；企业聘用新职工，必须先进行培训，达到本岗位应知应会的要求后才能上岗；涉及安全生产的关键岗位和特殊工种，必须经考试合格，持证上岗。通过培训，提高干部职工的业务、技术素质和安全文化素质，为安全质量标准化活动打下良好的基础。
五、坚持“三个结合”，促使安全质量标准化与其他各方面工作同步发展
开展安全质量标准化活动，要与深入贯彻《安全生产法》结合起来。通过开展安全质量标准化活动，对照《安全生产法》和《决定》各项条款的规定和要求，对本单位的安全生产工作进行全面整顿规范，健全完善各项规章制度，依法规范安全操作规程（标准），将企业各方面、各岗位的安全质量行为都纳入法律化、制度化管理轨道。
开展安全质量标准化活动，要与深化安全专项整治结合起来。安全质量标准化活动是安全整治工作发展到一定阶段的必然要求，是安全整治的继续和深入。随着专项整治的深入，各类企业特别是矿山、危险化学品、建筑等高危企业的安全管理，必须提高到一个新的水平。要把规范安全质量工作、创建安全质量标准化企业，作为深入整治的重要内容，从根本上解决企业安全生产工作的基础性、深层次问题，把整治推向一个新的发展阶段。通过专项整治促进标准化建设，通过开展标准化活动推动专项整治向纵深发展。
开展安全质量标准化活动，要与实施“科技兴安”战略结合起来，同步推进。选择基础工作比较扎实、积极性较高的企业，进行安全科技示范工程试点，率先采用科技含量较高、安全性能可靠的新技术、新工艺、新设备和新材料，推行安全质量标准化，提高企业本质安全水平，培育以“科技兴安”推进安全质量标准化的模范企业。
六、加强领导，狠抓落实
（一）加强领导，密切配合。按照《决定》提出的关于安全生产
工作格局的要求，安全质量标准化活动由地方政府统一领导，相关部门要负责组织，做好规划、制定政策、督促检查等工作。各级安全生产监督管理部门和煤矿安全监察机构要充分发挥作用，搞好协调，并做好监督监察和督促指导工作。各有关方面分工协作，密切配合，齐心协力，共同推进安全质量标准化工作。
（二）突出重点，务求实效。开展安全质量标准化活动是一项长期任务。各地区、各单位要结合实际，按照工作目标的要求，立足建立安全生产长效机制，制定具体实施步骤。要突出重点，抓住关键环节，优先解决严重制约本地区、本单位安全状况稳定好转的问题，真正取得实际效果。
（三）加大安全生产投入，提高企业本质安全水平。开展安全质量标准化活动以及改善安全生产条件所必需的资金投入，依法由生产经营单位决策机构、主要负责人或投资人予以保证。各级安全监管部门要加大对企业安全生产投入情况的督查力度，监督企业按照《安全生产法》和《决定》的要求，足额提取安全生产专项经费，用于开展安全质量标准化活动，淘汰那些危及安全生产的落后工艺和设备，改善安全生产条件，提升设备安全性能，提高企业本质安全水平。
（四）发挥典型作用，搞好分类指导。要广泛开展安全质量标准化竞赛活动。学习借鉴黑龙江省及其重点煤矿企业的经验，善于采用群众喜闻乐见的形式，广泛开展选树“样板工厂”、“样板矿井”、“样板站段”和“文明岗位”等多种形式的竞赛活动，充分调动
企业的积极性，把活动扎扎实实地开展起来。要及时发现和培养安全质量标准化的典型，充分发挥典型的示范引路作用。要建立奖罚制度，把开展安全质量标准化活动与收入分配、干部政绩考核和使用等挂钩，形成强有力的激励约束机制。要深入基层、深入企业，区别不同行业特点，搞好分类指导，及时发现和解决安全质量标准化活动中的问题，在实践中不断丰富安全质量标准化的内涵。（五）加强督促检查，把活动引向深入。各级安全生产监督管理部门和煤矿安全监察机构要把安全质量标准化作为重要的基础工作和当前的一项重要任务来抓。广大安全监管监察人员要进一步转变作风，深入企业，加强指导监督。对安全质量标准化工作不力、进展缓慢的，要提出监察整改意见，以确保安全质量标准化活动的顺利进行。
二○○四年五月十一日
