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侵权法上财产损害的计算标准/王军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:19:48  浏览:8406   来源:法律资料网
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王军 对外经济贸易大学法学院 教授


关键词: 侵权法 财产损害赔偿 市场价值标准
内容提要: 当侵权行为导致财产受损时,采用市场价值标准对财产损害进行计算的方法已经在世界范围内得到了广泛的采纳。然而,为使这一标准及其他的替代或补充的标准得到实施,存在着许多有待探讨的理论问题和实务操作上的问题。在这方面,发达国家在长期的实践中积累了丰富的经验,可以为进一步完善我国相关法律制度提供借鉴。


我国《侵权责任法》第19条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”依据该条,在侵权行为导致财产损失时,对损失额的计算应采用“市场价值标准”或“其他方法”。本文拟通过对发达国家相关制度的讨论,揭示市场价值标准的影响、原理和要件,同时研究市场价值标准之外的其他标准,以解决应如何对市场价值标准与其他标准进行协调的问题。在此基础上,笔者就如何解读我国《侵权责任法》第19条的含义,以及在适用该条款的过程中应注意哪些问题提出自己的看法和建议。
一、市场价值标准的影响、原理和要件
(一)市场价值标准的影响
侵权法中财产损害赔偿的市场价值标准,是指当受害人的财产受到损害而加害人须就此以金钱赔偿的方式承担责任时,赔偿的金额决定于受损财产的价值,而该价值应当依它的市场价值确定。[1]
上述市场价值标准已经在世界范围内得到了广泛的采纳。英国学者休斯顿和巴克雷在谈到该标准在英国的适用情况时说:“就主要情况而言,物的价值是其市场价。”[2]另一位英国学者罗杰斯在解释该标准的原理时认为,在财产完全毁损的情况下,“从原则上讲,原告有权获得的金钱,应足以使他以毁损之日或其后不久的合理时间的通行价格在市场上购买替代之物。”[3]《美国第二次侵权法重述》[4]第911 条对市场价值作了如下表述:财产的价值首先决定于它的交换价值,只要存在“可让交易者持续光顾的市场”,该价值即体现为财产在该市场中可以兑换到的金钱。[5]
关于该市场价值标准在欧洲大陆发生影响的总体情况,德国学者巴尔归纳说:“物的损害如果丝毫不导致其市场价值的减少就不存在赔偿。”[6]值得注意的是,市场价值标准被明确写人了《奥地利民法典》。该法第1332条规定,财产损失依损害发生时的市场价计算。[7]在没有此类立法的国家,市场价值标准对审判实践同样有直接的影响。以汽车在交通事故中受损时的赔偿为例,德国和奥地利的司法实践表明,如果进行修理已经没有可能,受害人“原则上最多只能获得作为事故车之市场价格的出售价和事故前车子市场价之间差额的赔偿”,即受损汽车在事故前后的市场价之差。[8]
(二)市场价值标准的原理
市场价值标准属于金钱损害赔偿中确定赔偿额的“抽象损失”(abstract loss)方法。抽象损失是一般人处于受害人的情况下通常会蒙受的损失,由此计算出的是推定存在的一般情况下会发生的损失额,区别于受害人实际蒙受损失的数额。[9]时至今日,此种计算赔偿金的方法不仅为英美法系国家普遍采纳,在欧洲也得到了越来越广泛的认可。奥地利学者认为,前述《奥地利民法典》第1332条的规定即体现了抽象损失方法。[10]新《荷兰民法典》第6:97条规定:“法官应以最符合损害性质的方式对其进行评定。”荷兰学者就此认为,该条规定允许法院自由决定是以具体方式还是以抽象方式来计算赔偿金。从原则上说,赔偿金需以具体的方式来计算,但是在违约案件和财产损失的案件中,采用的是抽象方式。[11]即使在作为大陆法系发源地的法国和德国,抽象损失方法也在扩展其影响。在法国,作为一般原则,对赔偿金必须作具体的计算,此时须考虑受害者蒙受损失的各种特征。然而很明显的是,在有需要且法院也同意的情况下,在估算赔偿金时会在一定程度上引人抽象方法。[12]在德国,从原则上说,只能对原告真实的、具体的损失给予赔偿,而不能赔偿那些抽象的损失。可是,上述规则的适用有一些例外,其中之一是,受害人通常都可以要求对某一物品的客观价值作出赔偿,即使该物品对于受害者来说没有任何意义或者价值。[13]
采用抽象损失方法对赔偿金进行评定的重要意义就在于对损害结果的评定有了一种统一和客观的尺度。以英国为例,在财产被完全损毁的情况下,即使原告可自己生产替代物,其成本将低于市场价,其依然有权得到相当于市场价的赔偿。举例来说,如果被损毁的是原告自己生产的药品,重新生产该产品的成本会大大低于在市场上购买的药品,因为对药品而言,大部分的成本是用于研究和开发的。即便如此,原告依然有权按照被损毁的药品的市场价从被告处获得赔偿。[14]
此种评定赔偿金的标准不仅适合于财产被完全损毁或财产权完全丧失的情况,在财产发生部分毁坏时也不例外。根据英国法院的相关判决,对于此种局部的损害,通常的计算赔偿金的尺度是该财产的价值减少的程度,而就船舶和其他动产而言,这一金额通常决定于其修理费。[15]对于修理费的数额,可以根据修理业的市场行情进行评估。所以到开庭之日,修理是否实际发生是无关紧要的,[16]受害人根本不打算修理与赔偿金是否给予也没有关系。[17]
这种客观标准还被适用于财产本身并没有发生整体的或部分的损坏但财产的价值发生贬损的情况。在英国法院1982年判决的一个案件中,被告作为土地勘验机构,受原告委托对其财产状况进行评估。后来,被告的勘验由于其过失而发生了误差,致使原告蒙受了经济损失。法院判决赔偿金的计算标准是原告向交易对方实际支付的金额与该财产的实际市场价之间的差额,而不是使该财产处于被告制作的报告中描述的条件。[18]
反映上述理念的法院判决在欧洲大陆国家也能看到。德国联邦最高法院在其1986年7月9日的一项判决中说:“一个自用物的所有权人在其物上所有权遭受侵权行为侵害而不能使用该物时,即使其无须承担任何额外费用或者也没有任何收人上的损失,也遭受了可赔偿性财产损失。[19]在瑞典最高法院1950年9月判决的一起案件中,被告的行为导致了一条河流河床水位的下降,致使作为林场主的原告无法再利用该河流运输木材。尽管原告未能证明其在判决前的一段时间内进行了伐木作业,也不能证明其经营的木材业停止盈利与该河床水位下降有关,他还是获得了损害赔偿。该法院认为,权利被侵害本身就是损失,故权利人已经遭受了可获得赔偿的抽象损失。[20]
以受损物的市场价作为评定其价值依据的一般理由是,这笔钱可以使受害人以通行的价格在市场上购买替代之物。[21]然而,在今天的市场经济条件下,采用这一标准的意义愈发凸显出来:通过采用这种统一和客观的标准对损害和赔偿额进行评定,可以使商业的顺利流转得到保障。此种计算赔偿额的方式造成了责任程度的相对确定,使商业活动的参与者在进行投资决策时,有可能对其将承担责任的程度作出预估,从而对其会承担的风险作出判断。特别是对大型的投资项目,在风险无法预测的情况下,商人是不敢贸然为之的。
通过采用市场价值标准可获得的另一种利益是赔偿金计算的简化。这样做避免了对受害人实际蒙受的损失进行举证和计算的复杂过程,一方面减轻了受害人的举证负担,同时也简化了法院核实证据的程序。
市场价值标准带来的另一个好处是,在受害人难以就其蒙受损失的金额进行举证的情况下,依然可以依推定的损失程度确定赔偿额。例如在英国,当船舶受到损害而船主在诉讼之前因其他诉因已经失去该船时,由于不可能对船舶进行修复,船主无法获得修理费的证据。但是通过采用市场价值标准,只要有关于修复费用的市场价的证据,[22]即可对损失额作出判断。[23]
(三)市场价值标准的构成要件
根据发达的法律,市场价值标准由若干要件构成,只有当它们都具备时,才能依据该标准确定受损物的价值。
首先,受损害的物必须具有交换价值,同时存在着交易此类物的市场。某些物虽对其主人有价值,但并没有交换价值。例如,一幅家庭肖像画能够为主人带来精神乐趣,但是对其他人并没有价值,因而不能成为市场上交易的对象。[24]有的物虽然有交换价值但并没有交易该物的市场。[25]
其次,必须有可供参照的市场价。关于这一点,根据《美国第二次侵权法重述》第911条的“评论b"[26],在选择可用于计算赔偿金的市场价时,应优先考虑实际发生的交易价;在没有此种价格时,也可采用投标的价格,或者采用某交易人向其他交易人请求的价格。
最后,需要确定计算受损物价值的时间和地点。关于以什么时间的市场价作为计算受损物价值的依据,许多国家的法律将其确定为损害发生的时间。根据英国法,当被告的侵权行为致使财产被完全毁损时,[27]损害金的计算标准通常是该财产在损害发生时的价值。[28]《美国第二次侵权法重述》第927(1)(a)条规定的确定受损物价值的时间为“侵占[29]、毁损或损坏的时间”。[30]《奥地利民法典》第1332条也明确规定,财产损失依损害发生时的市场价进行计算。
以损害发生时的市场价作为计算受损物价值的依据,其合理性在于这是财产在损害发生之前的原有价值;以此为依据计算赔偿额,一般可以使受害人恢复到损害发生之前的状态,因而符合侵权损害赔偿的一般原则。[31]《美国第二次侵权法重述》第927条的“范例1”举了这样的例子:甲侵占了乙的汽车,其交换价值为1000美元。甲使用了一个月后以700美元的价格卖给了丙。乙有权从甲处获得1000美元。[32]由此例可以看出,采用损害发生时的市场价,可以让受害人在经济上处于损害发生前的地位。
进一步说,损害发生时的市场价常常会反映财产在其被加害人获取时的价值,故让加害人按照此时的价值作出赔偿对加害人而言也是公平的。《美国第一次返还法重述》[33]第154条的“范例1”如下:甲从一个盗窃者处购买了一些价值昂贵的红酒,甲原本不想购买但因该盗贼卖给他的价格便宜而成交。在此情况下,该红酒的所有人有权就该红酒在交给甲时的市场价得到全额的赔偿。[34]在此例中,让甲承担这样的赔偿责任是公平的,因为这正是通过市场价反映的该红酒当时的价值。
关于以什么地点的市场价作为计算受损物价值的依据,依照英国法,在侵权行为导致财产被完全毁损时,通常会采用该财产在损害发生地点的价值的标准。[35]《美国第二次侵权法重述》第911条“评论。”采用了相同的依据,即财产在损害发生地的价值。因此,如果动产被毁损或侵占的地点不存在市场,应采用距离损害发生地最近的市场价,再加上将财产运送到损害发生地所需的运费。例如,某探险队的一部分供给品被毁,其赔偿金应包括从可获得该补给品的最近市场运来该物的运输费。[36]
以损害发生地的市场价作为计算受损物价值的理由是:首先,一种财产在不同地点的市场上往往具有不同的价值,受损财产的价值是通过同类财产在受损地市场的价值得到表现的。其次,当受损地没有相关的市场时,应以就近市场的价格作为计算受损财产价值的依据,再加上相应的运费,这样才能保证计算的正确。
二、市场价值标准之外的其他标准
除了市场价值标准之外,以下各种标准也是当今世界各国在司法实践中经常采用的财产损害的计算标准。
(一)替代交易标准
根据《美国第二次侵权法重述》第911(2)条,[37]如果不存在交易者可持续光顾的市场,财产的交换价值可以体现为在找寻相似财产的买主或承租人的过程中通常可获得的金钱。举例来说,当一辆用旧的汽车被毁坏,对其价值没有可供参照的市场价进行评定时,获得一辆可替代的类似的汽车一般要花多少钱,这是确定受损物价值的“替代交易标准”。根据《美国第二次侵权法重述》第911条的“评论f",土地往往是一种性质特殊的“无现成的市场”的物,因而可证实一块土地交换价值的证据是,在同一时间或大致相同的时间对附近的其他地块的买卖,只要存在实质性相同的价格要件。[38]
在欧洲大陆的许多国家,“实际恢复原状”(specific restitution)[39]是法院在物遭到损害时首先考虑采用的救济,[40]但替代交易标准会视情况得到采用。例如,当物发生了“全损”因而不可能再实际恢复原状时,法院可以让被告赔偿原告的“重新购置价格”,再减去物的残值。[41]由于受损物是用旧的物,故这里的“重购价格”一般是替代交易价,而不是市场价。
另一种情况是,受损物的价值极低,如果让受害人获得实际恢复原状的判决,可能会导致在法院看来过于高昂的成本。此时,出于公平和公正的考虑,法院可能作出折价赔偿的判决,即只让受害人就同等的物的价值得到赔偿。[42]
一个得到比较法学者们关注的问题是,受损物在经过修理后如果价值发生了减损,受害人能不能在要求加害人赔偿修理费的同时,根据替代交易标准就价值减损获得进一步的赔偿。这是在实际生活中经常会遇到的问题。在德国学者乌尔里希·马格努斯主编的《侵权法的统一:损害与损害赔偿》一书中,这一问题在供编写者们讨论的“案例13"[43]中被提出来。参加讨论的多数学者根据其本国法表达的观点是,对受到轻微损害的汽车来说,修理前后的差价不能得到赔偿。[44]其理由是,在此类案件中,修理费就是受损物价值下降的证据。[45]法国和美国的学者则清楚地表达了相反的观点,认为在该案的情况下,可以就汽车价值的降低进行赔偿。奥地利学者认为,这取决于被告有没有过失。只要该方有轻微过失,就应当就汽车价值的降低作出赔偿。[46]
(二)使用价值标准
“使用价值标准”是依据受损物的使用价值的丧失情况计算赔偿金的标准。其原理是,当某物因侵权行为而不能使用时,其所有者或使用者由此蒙受的损失应根据无法实现的使用价值的量进行计算。这方面的典型例子是专门用于出租的财产。《美国第二次侵权法重述》第911条第1款就此规定:“财产的租赁价值属于该财产在其使用上体现的交换价值。”
在英国法院于1933年判决的里斯博斯克号挖泥船案中,原告的挖泥船根据一份合同在一个英国港口进行作业时因被告的过失行为而沉没。法院判决原告有权获得的赔偿包括:“一条相似的挖泥船的市场价、使这条新船达到适合作业的状态所需的成本、将新船运送到该作业的港口的成本,以及就干扰原告履约作出的赔偿;干扰的期间从损害发生时起算至该挖泥船可合理地达到作业状态的时间。”[47]在这样的案件中,如果这条船已经接近了其使用的最高年限因而出售该船的价格很低,仅仅让原告获得“一条相似的挖泥船的市场价”,即它的替代交易价值,就会导致对原告不公平的结果。只有让被告就“干扰原告履约”获得赔偿,即赔偿通过出租该船而原本可以实现的使用价值,才能使原告获得实质性的补偿。
德国法院对物的使用价值损失的赔偿也给予认可。该国法院在此类案件中往往会关注受害人是否真正需要使用该物。因此,在原告因侵权行为而数月不能使用自己房屋的案件中,原告关于使用价值损失的赔偿请求得到了法院的支持,而在侵权行为导致不能使用游泳池和皮衣的案件中,原告的此类请求没有得到认可。[48]不过,德国法院对汽车、摩托车等交通工具的使用价值损失的赔偿是给予认可的。[49]
(三)特殊价值标准
有的物并没有交换价值,其使用价值也是有限的,但是对其所有人来说具有重要的特殊价值。《美国第二次侵权法重述》第911条“评论e”就此举例说:“一份个人的记录或书稿,一只假眼或一条经过训练因而只服从于其主人的狗,对其主人具有实质性的价值而对其他人并不具有这样的价值。当物能够为其使用者带来享乐(比如一幅家庭肖像画)而对其他人却没有实质性的价值时,情况是同样的。[50]在上述案例中,如果仅将赔偿金局限于其交换价值或其使用价值,就会导致不公正的结果。
同样的问题在欧洲也引起了关注。德国学者巴尔指出,在今日之欧洲有高度争议的是对物之情感价值的赔偿程度问题。一个动物或无生命的物体受到伤害或遭到破坏,它们的市场价值很小但对所有权人或其他人个人的幸福却有重大意义。[51]
与动产相比,不动产对其所有人具有的特殊价值常常会更加突出。英国法院曾在判决中指出,土地和建筑物的市场与二手的汽车相比是更受限制和缺乏灵活性的。[52]意思是说,在对土地和建筑物等不动产的价值进行评估时,很难找到可以参照的市场价或替代交易价。《美国第二次侵权法重述》第911条“评论e指出,对于不动产,存在着对物的主人而言其价值比交换价值更高的情况;基于某种商业上的原因,特定的地点,比如在某一特定的邻里地区建立起的商誉,对一个占有人来说是具有价值的。[53]
关于对此种特殊价值的丧失应如何赔偿,《美国第二次侵权法重述》提出了“对所有者的特殊价值”标准。[54]从各国的司法实践看,在评定物对所有者的特殊价值时,主要考虑的是受损物的性质,同时也会考虑加害人的动机和加害的情节。
首先,受损物的性质是考虑的主要因素。在英国,当受害人的损失主要表现为其经济利益时,如何使其处于损害发生前的地位成为法院考虑的主要因素。因此,当不动产遭受损害时,法院有可能让原告得到实际恢复原状的赔偿,也就是使财产恢复到原来的状态所需的资金,即使该金额会超过不动产的价值减损的幅度。比如,当一座工厂被火烧毁时,通过采用这样的赔偿方式,原告可获得重建该工厂所需的钱。[55]
当受损物的价值无法用其包含的经济利益计算,但凝结了受害人的劳动时,让该方就其投人的原始成本得到赔偿也是一种可取的救济方式。根据《美国第二次侵权法重述》,当一份已经完成的书稿被毁时,如果该书稿对作者有用但没有市场价值,他有权就投入的时间的价值或书写该书稿所需的时间的价值获得赔偿。[56]
根据许多国家的司法实践,如果受损物的价值主要表现为一种情感上的利益,其获得赔偿的可能性或程度通常是有限的。《美国第二次侵权法重述》认为在这类案件中,赔偿金不能以情感价值为依据进行计算。物的损失导致的精神打击不能获得赔偿,除非发生极为特殊的情况,比如,一个人的衣服的关键部分被剥夺导致了对他的羞辱,或者物被肆无忌惮地毁坏,才能科以惩罚性的赔偿金。[57]根据德国学者巴尔对欧洲情况的调查,涉及此类“特别偏好的价值”是否受到保护,丹麦、德国和瑞典的法律持否定态度。在奥地利、西班牙和荷兰,仅在故意的侵权行为导致了物的损害时,法院才会就情感利益损害判决赔偿责任;而在意大利,仅在对物的损害构成了犯罪时才可以让加害人就情感利益的损害承担赔偿责任。不过,在适用《法国民法典》的国家,即法国、比利时和卢森堡,法院对此种赔偿持赞同态度,甚至在适用无过错责任的情况下也会赔偿情感利益的损失。[58]
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同居关系案中的消极诉讼行为

徐 亮 李志刚 张向阳

最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号)将男女双方均无配偶而未依照婚姻法的规定办理结婚登记手续便以夫妻名义共同生活的行为定性为同居关系,取消了非法同居的提法。同时也对同居关系和事实婚姻作出了新的界定和程序性概括。该解释第五条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”但对解除同居关系案件能否准予撤诉,是否一律判决予以解除等问题未予明确。此外,案件中往往还会遇到原告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭,或应交案件受理费而不预交,申请缓、减、免交而未获批准仍不预交等情形,甚至还有在人民法院判决解除同居关系后又因和好而仍居住在一起的情况……。对这些消极诉讼行为究竟应如何处理,确为审判实践中无法回避的问题。这些问题,看似小事,实则很困扰人,有时为了开庭,只好“上门服务”,加大了工作量,也加剧了案件多而物质装备严重不足的矛盾,有时眼看审限临近届满,却无法结案。
婚姻法第八条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。……未办理结婚登记的,应当补办登记。”第三十五条规定:“离婚后男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记”。显然,未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的关系具有违法性。由于受到传统民间习俗的影响和经济文化发展水平的制约,在我国这种行为涉及的人为数可观,可以说是一个相当庞大的群体。修订后的婚姻法新增了“补办登记”这一柔性规定,给实施这种行为的人们一个最后补救的机会,同时也不失为一种以利于保持社会关系稳定的权宜之计。反映了法律正视现实和对待这类客观存在的现象所持有的一种灵活的变通的态度。婚姻法解释(一)亦对此类行为人进一步作了规定,即“未补办登记的,按解除同居关系处理”,明确了未补办的法律后果。但无论是前者,还是后者,均未强调该行为的“ 非法”性。立法上这一微妙的变化,体现了涉及人类感情生活的婚姻家庭纠纷的特殊性和“特事特办”的务实态度。
婚姻法具有民法的本质,属私法范畴。我国民事诉讼法第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这一处分原则是根据列宁提出的国家干预
民事法律关系的理论确立的。因此,当事人在诉讼上的处分权只能是相对的,而不是绝对的,是受限制的,而不是无限制的。如果当事人超越法律规定的范围行使处分权,人民法院有权代表国家对当事人的行为是否正确、合法直接进行审查和监督。但这种审查和监督、干预毕竟是有限的。仅限于对当事人的处分行为不予批准或确认无效而已。如前所述,未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的行为,是民事违法行为,当然应对其予以适当的干预,但过去实行的“一律予以解除”和“给予适当的民事制裁”的做法是不现实的,这种提法本身也是不科学的。
民事诉讼实行的是“不告不理”的原则,要求“离婚”(解除同居关系)的男女双方如中途和好,要求撤诉,也即不再寻求公权的救济时,此时代表国家行使权力的人民法院虽然不应准予撤诉,因为准予撤诉是对当事人的民事违法行为的放纵。但也不宜再“穷追不舍”,不分青红皂白一律判决予以解除,完全可以裁定按撤诉处理,终结诉讼,案件视同为没有起诉。那种一律解除的作法不仅有违司法的中立性和被动性要求,同时也有公权对私权的过分干涉之嫌。事实上这样处理也不具有可操作性。当然在不准予撤诉的裁定中,仍然要履行法定的告知义务,即:告知当事人到婚姻登记机关补办结婚登记的。至于当事人是否补办登记,是否“一去不复返”,我们只能听之任之,只能寄望于他们的权利意识和法律意识的提高上。但如果被告方提出反诉,也即一方当事人仍然积极寻求司法救济,或原告出于其他原因撤诉,当然应按照法律规定,对案件受理前仍未补办登记者判决解除其同居关系,而且必须解释。对子女抚养和财产分割问题,如能调解达成协议,则另行制作调解书,如调解不能,则应根据照顾子女和女方权益的原则和双方的具体情况一并作出判决。
不管是否准许撤诉,当事人和好后,往往会出现无正当理由不到庭、或未经许可中途退庭的情形,甚至判决解除同居后有时因重新和好又以夫妻名义居住在一起。对此,人民法院绝不会动用有限的人力和物力强行推动诉讼进程,“法不责众”,而对这样为数众多的人群,强制去干预他们的“私生活”,似乎有代行行政权之嫌,而且也于法无据。非止法院,其他执法机关也没有干预这类行为的法律依据。毫无意义的干预不仅无助于纠正当事人的违法行为,反而会损害生效判决的权威性和法律的严肃性,实为法律的无奈,司法的“尴尬”。
司法活动要做到法律效果和社会效果的统一。在一部法律的贯彻实施中,如果民众对法律抱着一种敬而远之的态度,甚至视之为“恶法”;如果公众远离司法,避之唯恐不及;如果我们无视国民特有的文化心理特点,那么,我们没有理由不去进行一些深层次的反思:没有公众发自内心的对法治的信仰和对法律的普遍遵从、认同,没有较强的法律意识,一味积极地干预,又能取得多大的实际效果?伯尔曼说过:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。
最后,再同刑事自诉案件作一下比较。我国刑事诉讼法亦赋予自诉案件当事人以自行和解、撤诉等权利。对告诉才处理的案件和有证据证明的轻微刑事案件,当事人可以通过人民法院主持下调解解决。如被告人未提出反诉,自诉人的撤诉申请应予准许。自诉人经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的或未经许可中途退庭的,应当按撤诉处理。刑事(自诉)案件尚可如此处理,作为民事纠纷性质的解除同居关系案,更不应对其毫无限度地过分干预,不该出手就别出手。当事人怠于寻求公权力救济时,应及时以撤诉结案,绝不再为其浪费司法资源。放弃过去哪种管得过多过宽的印有浓厚行政化色彩的陈旧观念和力所不及的无奈吧,效率才是优位的选择。
总之,对同居关系案,“一律判决予以解除”的提法是过时的,不具有现实性、实务性和科学性。



朔州市中级人民法院





山东省建筑市场管理条例(2004年)

山东省人大常委会


山东省建筑市场管理条例

1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据2002年7月27日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法〉等二十四件地方性法规的决定》第一次修正 根据2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈山东省水路交通管理条例〉第十二件地方性法规的决定》第二次修正

 第一章 总  则

  第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保证建设工程质量和施工安全,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内,进行建设工程的发包与承包,从事建设工程的勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位和个人,均须遵守本条例。
  第三条 从事建筑经营活动,应当遵循公开、公正、公平竞争的原则。
  禁止分割、封锁和垄断建筑市场。
  第四条 省、设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑市场的统一管理工作。
  工商等行政管理部门和有关行业行政主管部门应当按照法律、法规规定的职责,协助建设行政主管部门共同做好建筑市场的监督管理工作。

  第二章 资质管理

  第五条 对从事建筑经营活动的单位实行资质管理制度。
  第六条 从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的单位,必须按规定到建设行政主管部门申领资质证书。
  申领资质证书应当提交下列材料:
  (一)按规定填写的资质申报表;
  (二)法定代表人的身份证明和经济、技术负责人的职称证件;
  (三)〖HT〗法律、法规规定的其他材料。
  第七条 建设行政主管部门应当对申领资质证书单位的资质条件进行审查,并按国家和省规定的资质等级标准颁发相应的资质证书。
  第八条 取得资质证书的单位,必须按证书规定的范围从事建筑经营活动;未取得资质证书的单位,不得从事建筑经营活动。
  第九条 建设行政主管部门应当对资质进行定期审验。经审验合格的,予以保留资质等级,符合晋级条件的,予以晋升资质等级;经审验不合格的,予以降低资质等级或者收回其资质证书。
  第十条 已取得资质证书的单位终止、分立、合并的,应当在规定期限内到发证机关申请注销资质证书或者重新办理资质审查手续。
  第十一条 省外单位进入本省从事建筑经营活动的,应当按照国家和省有关规定向省建设行政主管部门申请办理资质验证手续。
  第十二条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书和图签。

 第三章 工程发包与承包管理

  第十三条 建设单位发包建设工程,可以将建设工程项目确定给一个单位总承包,也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包。
  禁止将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位,或者将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。
  第十四条 发包工程勘察、设计或者以总承包方式发包工程的,必须具备下列条件:
  (一)项目可行性研究报告已经批准;
  (二)建设用地规划许可证已经办理;
  (三)具有工程勘察、设计所需要的基础资料;
  (四)建设项目已经办理报建手续并被核准发包。
  第十五条 发包工程施工除具备前条规定的条件外,还必须具备下列条件:
  (一)初步设计及概算已经批准,能按工程进度需要提供有关资料及图纸;
  (二)工程项目已列入年度建设计划;
  (三)建设工程规划许可证已经办理;
  (四)建设资金能够满足工程进度的要求;
  (五)征地、拆迁工作符合工程进度要求。
  第十六条 建设工程的发包、承包活动,应当在规定场所通过招标、投标方式进行。
  第十七条 建设工程的承包单位,应当自行组织完成所承包的工程。
  建设工程总承包单位可以将承包的部分建设工程发包给具有相应资质的单位;但是,除劳务分包和合同中约定的分包外,必须征得建设单位的同意。
  建设工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。
  禁止倒手转包或者层层分包建设工程。
  第十八条 禁止任何单位和个人非法干预建设工程招标、投标活动,或者以征地、拆迁、规划、设计、垫资、提供建设用地、发放证照等为条件,指定承包单位或者强揽建设工程项目。
  第十九条 发包单位和承包单位及其工作人员不得在建设工程的发包和承包活动中行贿受贿、收受回扣。
  禁止任何单位和个人通过介绍工程收取费用。
  第二十条 承包方确定后,发包方必须在开工前向建设行政主管部门申请办理开工手续。未办理开工手续的,不得开工。
  对符合开工条件的建设工程,建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,给予办理开工手续。

  第四章 工程合同与造价管理

  第二十一条 建设工程的承包者被确定后,发包方与承包方应当依法签订合同。
  订立书面合同时,必须使用国家或者省统一制定的合同示范文本。
  第二十二条 建设工程合同的鉴证或者公证,应当坚持当事人自愿原则。但法律、法规另有规定的除外。
  第二十三条 建设工程造价,应当依照国家和省制定的工程定额及计价办法,并根据建设行政主管部门公布的定额调整系数和价格信息合理确定。
  铁路、交通、水利等行业的特殊建设工程造价,可以参照国家有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法确定。
  第二十四条 建设工程合同造价确定后,因人工、材料、机械及其他费用发生变化确需调整的,应当根据合同条款,并依据建设行政主管部门修编的工程定额和发布的调整系数、价格信息进行调整。具体调整办法由发包方和承包方在合同中约定。
  第二十五条 建设工程实行按质论价。对工程质量达到优良等级的,实行优价;对工程质量达不到合同规定的相应等级要求的,应当扣除一定幅度的承包价。
  发包单位对工程质量和工期有特殊要求的,应当给予承包单位相应的价格补偿。
  第二十六条 任何单位和个人均不得随意扩大或者缩小工程计价的各项取费范围,不得随意抬高或者压低取费标准。
  第二十七条 承包方应当按照合同约定的期限和质量要求交付建设工程,发包方应当按照合同约定的期限支付工程价款。违反合同规定的,违约方应当承担违约责任。
  拖欠工程款未付清前,建设单位不得申请开工建设新的项目,建设行政主管部门不得为其办理开工手续。

  第五章 工程安全生产管理

  第二十八条 建设工程安全生产管理应当坚持安全第一,预防为主的方针。
  第二十九条 建设行政主管部门负责建设工程安全生产的行业管理,并依法接受劳动行政主管部门的指导和监督。
  第三十条 建设工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,并在设计中规定相应的措施,保障施工作业人员的安全和健康。
  第三十一条 建设工程施工单位应当按规定取得安全生产许可证,遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、管理规程和规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,并对施工现场实行封闭管理。
  第三十二条 建设单位应当为施工单位提供必要的安全作业环境和相关的地下管线资料。施工单位应当采取措施保证施工现场及地下管线的安全,其所需费用由建设单位负责。
  第三十三条 建设单位和施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,采取措施,控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害,保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
  第三十四条 施工单位及其作业人员在施工过程中,有权拒绝执行违章指令,有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得必要的劳动安全防护用品,有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
  第三十五条 施工中发生事故时,施工单位应当及时采取减少人身伤亡和事故损失的措施,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

 第六章 工程质量管理

  第三十六条 建设工程实行质量监督制度。
  建设行政主管部门应当加强对建设工程的质量管理,监督从事建筑经营活动的单位和个人,按照国家规定的工程质量标准从事建筑经营活动。
  第三十七条 建设行政主管部门的建设工程质量监督机构,必须具备相应的监督、检测条件和能力,经省级以上建设行政主管部门考核合格后,方可承担建设工程质量的监督任务。
  建设工程质量监督机构,依据国家有关法律、法规、技术标准及设计文件,对建设工程质量实施监督。
  第三十八条 建设工程实行建设监理制度。建设单位委托工程监理单位监理,应当签订书面监理合同。工程监理单位应当按照合同约定,对建设工程实施管理,并对建设单位负责。
  第三十九条 建设工程开工前,建设单位必须按规定到建设工程质量监督机构办理质量监督手续;组织设计和施工单位进行设计和图纸会审;施工中应当按照国家有关工程建设法律、法规、技术标准及合同规定,对工程质量进行检查;工程竣工后,及时组织验收,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
  第四十条 建设单位提供的图纸、资料、材料和设备,必须符合国家和省规定的有关标准或者质量要求。
  第四十一条 勘察、设计单位,应当按照国家有关规定、技术标准和合同的约定,对建设工程进行设计,并对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。
  第四十二条 施工单位必须按照勘察、设计文件要求进行施工,严格遵守技术标准规范和操作规程,并对本单位施工的工程质量负责。
  禁止偷工减料。禁止使用未经检验或者经检验不合格的建筑材料、建筑构配件及设备。
  第四十三条 施工单位交付验收的建设工程必须符合下列要求:
  (一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容,并达到国家规定的竣工条件;
  (二)工程质量经有关质量监督机构核定,符合国家有关法律法规、技术标准、设计文件及合同约定的要求;
  (三)工程所用的设备和主要建筑材料、构配件应当具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告;
  (四)具有完整的工程技术档案和竣工图;
  (五)有已经签署的工程保修证书。
  第四十四条 对符合竣工验收条件的建设工程,建设单位应当及时组织竣工验收。未经验收或者验收不合格的建设工程,不得交付使用。
  第四十五条 建设工程验收后,建设单位和承包单位应当按规定向工程档案管理部门移交工程档案。  
  第四十六条 建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用、重新组织竣工验收。
  第四十七条 建设工程自办理竣工验收手续后,在规定的保修期内,因勘察、设计、施工、材料等原因造成质量缺陷的,应当由施工单位负责维修。维修所需费用由责任方按规定承担。

第七章 法律责任

  第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销其资质证书:
  (一)未申领资质证书而从事建设工程的总承包、勘察、设计、施工、建筑装修、建筑构配件生产经营以及建设监理、招标代理等活动的;
  (二)超越资质等级范围承包建设工程的;
  (三)伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书的;
  (四)倒手转包或者层层分包建设工程的;
  (五)在施工中偷工减料或者使用未经检验以及经检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。
  第四十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款:
  (一)未按规定办理建设工程报建手续的;
  (二)未按规定进行建设工程招标发包的;
  (三)将工程发包给不具备承包条件单位的;
  (四)未按规定申请办理建设项目开工手续的;
  (五)未按规定办理建设工程质量监督手续的;
  (六)未经竣工验收而使用建设工程的。
  第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关行业行政主管部门按照职责分工,责令其限期改正,给予警告,并处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿六个月至一年:
  (一)未按照规定采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施的;
  (二)对应当采取防护措施的毗邻建筑物、构筑物和特殊作业环境,未采取防护措施的;
  (三)未按照建设工程设计图纸或者施工组织设计进行施工的;
  (四)在施工中发生责任事故以及发生责任事故未及时采取措施或者未按照规定如实报告事故情况的。
  第五十一条 违反本条例规定,非法干预建设工程招标、投标活动,指定承包单位或者强揽建设工程的;在建设工程发包承包活动中行贿受贿、收受回扣,或者通过介绍工程收取费用的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十二条 没收违法所得和收缴罚款,应当出具省财政部门统一制发的罚没票据。罚没收入按国家规定上缴国库,任何单位和个人不得截留、分成。
  第五十三条 违反本条例规定,造成工程质量、安全事故及其他人身、财产损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 拒绝、阻碍建设行政主管部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 建设行政主管部门和建设工程质量监督机构工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十六条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附  则

  第五十七条 国家直接管理的建设工程,国家另有规定的,按其规定执行。
  抢险救灾工程及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本条例。
  集镇、村庄公共建设工程的建筑活动,参照本条例执行。
  第五十八条 本条例自一九九六年十二月一日起施行。一九八六年八月三十一日山东省人民政府发布的《山东省建筑市场管理暂行规定》同时废止。